Sygnatura akt II Ca 1364/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2022 roku

Sąd Okręgowy w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

                        Protokolant:            sekretarz sądowy [OSOBA]

po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2022 roku w Krakowie

na rozprawie

sprawy z powództwa [OSOBA]

przeciwko Bankowi Millenium Spółce Akcyjnej z siedzibą w Warszawie

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej [OSOBA] dla [OSOBA]
w Krakowie z dnia 5 kwietnia 2022 roku, sygnatura akt XII C 837/20/P

1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. o tyle, że orzeczone w nim odsetki ustawowe za opóźnienie zasądza do dnia 25 maja 2022 r. oraz zastrzega, że wykonanie przez stronę pozwaną objętego punktem 1. świadczenia będzie uzależnione od jednoczesnej zapłaty przez powódkę na rzecz strony pozwanej [OSOBA] 150 490 zł (sto pięćdziesiąt tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt złotych) albo od zabezpieczenia roszczenia strony pozwanej o jej zwrot,
2. oddala apelację w pozostałej części,
3. zasądza od strony pozwanej [OSOBA] kwotę 1 800 zł (jeden tysiąc osiemset złotych) z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSO Agnieszka Cholewa – Kuchta

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Rejonowy zasądził od strony pozwanej [OSOBA] S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz powódki [OSOBA] kwotę 34.835,29 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od kwoty 34.022,65 zł od dnia 9 kwietnia 2020 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 812,64 zł od dnia 4 października 2021 roku do dnia zapłaty, a ponadto koszty postępowania na rzecz powódki oraz koszty niepokrytych wydatków na rzecz [OSOBA].

Uzasadniając zapadłe w sprawie orzeczenie sąd ten wskazał, że zawarta umowa kredytu z dnia 14 września 2005 r. o [OSOBA] nr KH/1038/08/2005 dotknięta jest abuzywnością w zakresie postanowień zawartych w § 2 ust. 2 i § 7 ust. 1 tej umowy (postanowienia umowy nie były uzgodnione indywidualnie, powódka działała jako konsumentka, bank w sposób jednostronny ustalał wysokość kursu po którym miało zostać dokonane przeliczenie złotego na franka szwajcarskiego i na odwrót, nierównomierny był rozkład praw i obowiązków stron umowy). Postanowienia umowy, które dawały bankowi możliwość ustalania kursu wymiany walut w sposób arbitralny prowadziły do rażącego naruszenia interesów konsumenta, były sprzeczne z dobrymi obyczajami co z kolei prowadziło do stwierdzenia całkowitej nieważności tej umowy. Abuzywność kluczowych postanowień umownych może bowiem prowadzić do nieważności umowy, jeżeli po wyeliminowaniu z umowy klauzul abuzywnych umowa nie może funkcjonować w obrocie prawnym. Skoro umowa kredytu jest nieważna, to powódka nie była zobowiązana do zapłaty na rzecz pozwanego banku żadnych kwot. Podstawą roszczenia powódki był zatem art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. Brak było podstaw do przyjęcia poglądu, że w przypadku uznania umowy kredytu za nieważną Sąd winien dokonać wzajemnego rozliczenia stron w oparciu o teorię salda. W polskim systemie prawnym obowiązuje teoria dwóch kondykcji, która nakazuje każde roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia oceniać oddzielnie, a nie tylko oceniać globalnie kto komu jest winien zwrócić nadwyżkę obu świadczeń. Teoria salda, choć bardziej intuicyjna i prostsza w stosowaniu nie ma jednak podstawy prawnej w obowiązujących przepisach. Stronie, która w wykonaniu umowy kredytu dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu.

Apelacje od tego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżyła go w całości podnosząc szereg zarzutów naruszenia prawa procesowego wskazując na sprzeczność ustaleń Sądu ze zgromadzonym materiałem dowodowym, dowolność ustaleń sądu a ponadto błędną wykładnię przepisów  prawa materialnego, w tym przede wszystkim art. 385¹ § 1 k.c.

Strona pozwana podniosła także zarzut zatrzymania.

Sąd Okręgowy zważył :

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie, jednak za zasadny uznał sąd zarzut zatrzymania strony pozwanej.

Sąd Okręgowy podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy w całości przyjmując je za własne, wszelkie zarzuty dotyczące naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. uznał za chybione. Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 235^{2 §} 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. albowiem dowód z opinii biegłego nie był istotny dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a wszystkie relewantne okoliczności były możliwe do ustalenia na podstawie dokumentów załączonych do akt. Pominięcie zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z opinii biegłego w zakresie szerszym niż wskazany w postanowieniu z dnia 16 lutego 2021 roku ( k. 334) było zatem trafne. Istotne w sprawie było to, czy sporne postanowienia umowne były niedozwolonymi postanowieniami umownymi w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.p.c., a nie to czy gdyby powódka zaciągnęła kredyt w PLN to ten byłby w perspektywie czasu i tak droższy, gdyż badaniu w sprawie podlegał konkretny stosunek umowny, a nie jakiś inny, hipotetyczny. Ponadto, aktualne orzecznictwo nie dopuszcza możliwości uzupełnienia treści umowy w zakresie dotkniętym abuzywnością.

1. Strona apelująca zarzuca sądowi błędne przyjęcie jakoby powódka nie została w sposób wystarczający pouczona o ryzyku walutowym. Zakres takiego pouczenia, i jego treść wynika z oświadczenia podpisanego przez powódkę. W sposób jednoznaczny wynika z niego niepewność i możliwość wzrostu kursu waluty obcej, oprocentowania waluty obcej ( k. 173). Powódka nie otrzymała jednak od banku informacji o ryzyku kredytowym, obejmującym konkretne przykłady obliczeń zmian wysokości zobowiązania w przypadku spadku wartości polskiej złotówki względem franka szwajcarskiego (por. uzasadnienie wyroku TSUE z dnia z dnia 20 września 2018 r., C-51/17, pkt 77). Z zapisu umownego nie wynika, o jakim konkretnie ryzyku walutowym powódka została poinformowana. W orzecznictwie europejskim przyjmowane jest, że instytucje kredytowe powinny wyjaśniać co najmniej, jak na wysokość raty kredytu wpłynęłyby silna deprecjacja środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, jak również  wzrost zagranicznej stopy procentowej (zob.: wyrok z 20 września 2017 r., A. i in., C-186/16, EU:C:2017:703, pkt 49, uzasadnienie wyroku TSUE z dnia z 20 września 2018 r., C-51/17, pkt 74). Z uwagi na to, że ustanowiony przez dyrektywę 93/13 system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca między innymi ze względu na stopień poinformowania, omawiany wymóg przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej (tak z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r. C-26/13, pkt 72). Brak standardów czy instrukcji co do tego, jak powinno brzmieć pouczenie o ryzyku kursowym spełniające wymóg „pełnego”. Wiadomym jest, że pracownicy banku udzielając takiej informacji z reguły odwoływali się do pewnych zaszłości historycznych dlatego, że w istocie były one najbardziej miarodajne, poparte doświadczeniem co do tego, jak do tej pory kształtował się kurs franka szwajcarskiego. Niemniej jednak w świetle przywołanego orzecznictwa taki zakres pouczenia, jak wynikający, z treści złożonych dokumentów ( k. 173) jawi się jako niewystarczający to nawet przy przyjęciu, że konsument to osoba o przeciętnej wiedzy ale rozsądna, dbająca o własne interesy. W świetle obowiązujących przepisów prawa udzielanie kredytów z oparciem się na walucie obcej było dopuszczalne. Konsumenci natomiast z reguły nie dopuszczali do świadomości możliwości wystąpienia negatywnych zjawisk ekonomicznych powodujących drastyczny wzrost ich zobowiązań a profesjonalne podmioty bynajmniej nie starały się im wprost przekazać realności wystąpienia takiego niebezpieczeństwa. Ostatecznie ciężar zmian gospodarczych obciążał tylko konsumenta. Okoliczność ta nie miała jednak przeważającego znaczenia dla dalszych losów umowy będącej przedmiotem sprawy.
2. Nie sposób było przyjąć, aby klauzule dotyczące indeksacji były uzgodnione z powódką indywidualnie. Nieistotne w tej ocenie były zeznania [OSOBA] - wskazać bowiem należy, że bez znaczenia pozostaje jakie obowiązywały zasady i procedury zawierania umów kredytowych w walucie CHF obowiązujące w placówkach pozwanego banku, gdyż znaczenie ma to tylko, jak faktycznie wyglądał proces zawarcia tej konkretnej badanej w sprawie umowy. Za indywidualnie uzgodnione można uznać wyłącznie te postanowienia umowy, na których treść konsument mógł realnie oddziaływać (art. 3851 § 3 a contrario k.c.). Chodzi zatem o zapisy rzeczywiście- a nie jedynie pozornie- negocjowane lub włączone do umowy wskutek propozycji zgłoszonych przez konsumenta. W myśl art. 3851 § 4 k.c. ciężar dowodu indywidualnego uzgodnienia postanowień umownych (tj. przeprowadzenia zindywidualizowanych negocjacji z konsumentem, który miał rzeczywistą możliwość wpływania na ostateczny kształt klauzul umownych) obciąża przedsiębiorcę. Do uznania, że miały miejsce indywidualne negocjacje warunków umowy z konsumentem nie wystarcza okoliczność, że konsument miał prawo wyboru spośród różnych produktów oferowanych przez przedsiębiorcę, ani też to, że powódka złożyła wniosek o kredyt i generalnie mieli wpływ na decyzję o zawarciu  konkretnej umowy oraz o wysokości kredytu i jego walucie, lecz koniecznym byłoby wykazanie, że możliwość negocjacji (indywidualnego uzgodnienia) odnosiła się do konkretnych postanowień umownych, dotyczących zasad indeksowania kredytu, jego spłaty z zastosowaniem kursu franka szwajcarskiego oraz ustalania kursu tej waluty na potrzeby rozliczenia świadczeń obu stron umowy. Tego strona pozwana nie uczyniła, poprzestając na bezzasadnych z gruntu twierdzeniach o tym, jakoby o indywidualnym negocjowaniu warunków umowy świadczył sam fakt jej zawarcia na wniosek powódki, która miała możliwość ogólnego określenia oczekiwanej usługi, w szczególności- wyboru konkretnego wariantu kredytowania spośród produktów oferowanych przez pozwanego. Wyrażając tego rodzaju zapatrywanie, skarżący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy konstytuującym umowę konsensem a indywidualnym uzgodnieniem jej warunków w rozumieniu art. 3851 § 3 a contrario k.c., które polega na przyznaniu konsumentowi realnej sposobności kształtowania treści poszczególnych postanowień umownych. Utożsamienie powyższych czynników prowadzi do oczywiście nieakceptowalnego wniosku, jakoby samo zawarcie umowy w stosunkach konsumenckich poprzez zaakceptowanie danej wersji produktu finansowego oferowanego przez bank z zasady świadczyło o indywidualnym uzgodnieniu (współkształtowaniu) jej postanowień. Wyrażenie zgody na związanie się danym postanowieniem umownym, również jeżeli nastąpiło poprzez wybór jednej z oferowanych przez przedsiębiorcę wariantów, nie jest wszakże równoznaczne z posiadaniem- na etapie kontraktowania- rzeczywistej możliwości kształtowania jego treści. Na gruncie rozpatrywanego przypadku już sama forma zawartej przez strony umowy świadczyła niedwuznacznie o tym, że powódka nie miała realnego wpływu na określenie szczegółowych warunków umowy, której zawarcie nastąpiło poprzez akceptację postanowień wzorca umowy przygotowanego w całości przez kontrahenta. Wiedza konsumenta o tym, że dana klauzula znajduje się w umowie (znajomość jej treści) nie świadczy per se o tym, że została ona indywidualnie uzgodniona. Odróżnić bowiem należy wiedzę o zastosowaniu danego rozwiązania od rzeczywistego wpływu na jego treść. Również sama możliwość wyboru spośród kilku alternatywnych opcji produktów finansowych, oferowanych przez pozwany [OSOBA], z natury rzeczy nie przesądza o tym, że dane postanowienia umowne zostały z konsumentem indywidualnie uzgodnione. W przeciwnym razie przedsiębiorca mógłby w praktyce z łatwością niemalże każdorazowo pozbawić konsumenta ochrony przewidzianej przepisami art. 3851–3853 k.c., czyniąc ją zupełnie iluzoryczną. To, że powódka posiadająca status konsumenta zdecydowała się na zawarcie z pozwanym [OSOBA] do kursu franka szwajcarskiego, nie oznacza automatycznie, że miała jakikolwiek wpływ na określenie zasad tejże indeksacji. Wyboru jednej z nienegocjowalnych opcji (ofert) przedstawianych przez bank nie można utożsamiać z możliwością współkształtowania przez konsumenta brzmienia konkretnych postanowień umowy. Indywidualne uzgodnienie klauzul umownych nie zachodzi zatem, jeżeli wpływ konsumenta na poszczególne postanowienia umowne ogranicza się, jak w niniejszej sprawie, jedynie do wyboru spośród alternatywnych opcji oferowanych przez przedsiębiorcę. Ostatecznie wprowadzone do umowy klauzule miały zaś z góry określony kształt, ustalony jednostronnie przez pozwany [OSOBA]. [OSOBA] zeznał, że w jego praktyce nie spotkał się negocjowaniem umów z bankiem, nie było podstaw aby przyjąć, że takie negocjacje były prowadzone z powódką ( k. 301).
3. Postanowienia umowy określające zarówno zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, Nr 11, poz. 134; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17). Dominuje pogląd, że takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy-banku w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów ( tak wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, Nr 11, poz. 134).

Takie postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron ( tak np. wyroki SN z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, nr B, poz. 20; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18). Dominujący pozostaje pogląd, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule, a zatem także klauzule zamieszczone we wzorcach umownych kształtujące mechanizm indeksacji, określają główne świadczenie kredytobiorcy (tak np. SN w wyroku z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, nr B, poz. 20; z 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; z 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21,  wyroki TSUE: z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, Andriciuc i in., pkt 37; z 20 września 2018 r. w sprawie C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring, pkt 68; z 14 marca 2019 r. w sprawie C-118/17, Dunai, pkt 48; z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, Dziubak, pkt 44). Postanowienia określające główne świadczenia stron nie podlegają kontroli pod kątem abuzywności jedynie pod warunkiem, gdy zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c.).

W przypadku w analizowanej umowy kredytowej stron, klauzula indeksacyjna nie została jednoznacznie sformułowana, skoro na jej podstawie bank mógł swobodnie ustalić wysokość oddanej do dyspozycji powódki kwoty kredytu w złotówkach, a powódka nie była w stanie oszacować kwoty, którą miała obowiązek świadczyć, skoro zasady przewalutowania określał jednostronnie bank.  TSUE uznał bowiem, że "wymóg, zgodnie z którym warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by dany warunek był zrozumiały dla konsumenta z gramatycznego punktu widzenia, ale także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by rzeczony konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne" (wyrok z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Kásler i Káslerné Rábai, pkt 75; podobnie wyrok TSUE z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, Andriciuc i in., pkt 45). Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.c. jest działająca ex lege sankcja nieskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385¹ § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie (tak np. uchwała Sądu Najwyższego z 29 czerwca 2007 r., III CZP 62/07, z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17).

Zatem uznanie, że postanowienia odnoszące się do przeliczania kwoty kredytu na złotówki oraz uiszczanych spłat na walutę obcą są niedozwolonymi postanowieniami umownymi, oznacza, że zgodnie z art. 385¹ § 1 zd. 1 k.c., nie wiążą one powódki. Nie ulega jednak wątpliwości, że jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy.

4. Sąd Najwyższy podkreśla, że niedozwolone postanowienie umowne (art. 385¹§ 1k.c.) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte nieskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, Nr 9, poz. 56). W tej sprawie powódka w pisemnych zeznaniach i do protokołu złożyła oświadczenie, że ma świadomość skutków związanych ze stwierdzeniem abuzywności tych postanowień a w dalszej konsekwencji unieważnienia całej umowy. Skoro konsument nie miał wiedzy co do wysokości uzyskanego kredytu (w datach wypłaty różna wartość waluty) nie miał także wiedzy co wysokości własnego zobowiązania (kurs CHF wpływał na wysokość raty)  klauzule umowne, których elementem jest ryzyko kursowe, określają główne świadczenia stron. Wyeliminowanie tej klauzuli z łączącej strony umowy uniemożliwia określenie wysokości zobowiązania zarówno pozwanego banku (kwoty udzielonego kredytu), jak i powódki (rozmiaru zadłużenia i wysokości poszczególnych rat). W konsekwencji umowa w pozostałym zakresie nie jest możliwa do utrzymania i wykonywania. Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, Nr 9, poz. 56).  Skoro stwierdzono nieważność umowy kredytowej łączącej strony to roszczenie powódki - żądanie zapłaty kwot świadczonych na poczet umowy nieważnej od początku, na zasadzie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. Umowa kredytu okazała się nieważna ex tunc, powódce przysługuje więc roszczenie - kondykcja - o zwrot spełnionych przez nią na poczet nieważnej umowy świadczeń w zgłoszonym zakresie. Jak przyjmuje się w orzecznictwie (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18 oraz uchwała tego Sądu z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20) zobowiązanie kredytobiorcy oraz zobowiązanie Banku zwrotu spełnionych świadczeń są od siebie niezależne, co jest wynikiem aprobowania teorii dwóch kondykcji.

5. Za niedopuszczalne należało uznać zarazem próby uzupełnienia wypełnienia luk w umowie (powstałych w następstwie stwierdzenia abuzywności poszczególnych jej postanowień) przez zastąpienie nieuczciwych klauzul indeksacyjnych kursem średnim NBP. Możliwość uzupełnienia umowy w zakresie dotkniętym abuzywnością dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy unieważnienie umowy powodowałoby szczególnie dotkliwe konsekwencje dla konsumenta. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca, jako że powódka sama wyraźnie powoływała się na nieważność umowy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy w dacie zawarcia umowy istniały jakiekolwiek przepisy dyspozytywne, które mogłyby hipotetycznie zastąpić niedozwolone postanowienia, gdyż tego rodzaju zabieg niwelowałby odstraszający efekt przepisów statuujących system ochrony konsumenta. Możliwość uzupełnienia luki w umowie, powstałej na skutek abuzywności, ma bowiem zasadniczo charakter wyjątkowy i może mieć miejsce tylko wówczas, gdy służy to interesom konsumenta i jednocześnie pozwala zachować prewencyjno– represyjny, względem przedsiębiorcy, charakter mechanizmu niezwiązania konsumenta niedozwolonymi postanowieniami. Jedynie na marginesie godzi się zauważyć, iż w momencie zawierania umowy nie istniał żaden powszechnie obowiązujący przepis dyspozytywny, który mógłby posłużyć do zastąpienia wyeliminowanych z umowy abuzywnych klauzul indeksacyjnych.

6. Nie powielając przedstawionej wyżej argumentacji podkreślić należy, że to strona pozwana narzuciła powódce postanowienia umowy, które przyznawały jej prawo do nieograniczonego kształtowania świadczenia powódki. Tym samym strona pozwana zapewniła sobie możliwość uzyskania znaczących korzyści finansowych stanowiących dla powódki dodatkowe koszty kredytu. Nadto, bank mógł zniwelować ewentualne ryzyko kursowe poprzez odpowiednie ustalenie kursu w tabeli bankowej. Przyznanie konsumentowi ochrony, skutkującej obciążeniem banku negatywnymi konsekwencjami zaistniałej sytuacji, w pełni realizuje cele dyrektywy 93/13. W szczególności realizuje skutek odstraszający i służy zapobieganiu stosowania nieuczciwych warunków umownych, którego istotność podkreślał TSUE m.ni. w wyroku z 29 kwietnia 2021 r. (C-19/20). Sądowa kontrola wzorców umownych oraz zawartych w nich postanowień przyczynia się do zniechęcania przedsiębiorców do stosowania niezgodnych z prawem postanowień w przyszłości. Natomiast ewentualne pogorszenie sytuacji finansowej banku w związku z nieważnością umowy nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozwany [OSOBA] za zaoferowanie konsumentowi umowy tak daleko wadliwej, że aż nieważnej.

7. Nie był słuszny zarzut apelacji odnoszący się do twierdzenia, że powódka zawarła z bankiem umowę kredytu walutowego we franku szwajcarskim. Takie twierdzenie ferowane w apelacji przez stronę pozwaną pozostaje w opozycji do treści umowy kredytu i zostało to już wyraźnie wyjaśnione w uzasadnieniu Sądu Rejonowego. Wbrew twierdzeniom apelacji konsument nie miał możliwości wyboru waluty w jakiej to świadczenie miało zostać spełnione. Jak wskazała powódka nie było jej stać na przedstawiane oferty w PLN z uwagi na brak wkładu własnego. Jak wynika z § 2 umowy - w dacie zawarcia umowy z dnia 14 września 2005 r. o [OSOBA] nr KH/1038/08/2005, kredyt ten nie miał charakteru walutowego. Zarówno wysokość udzielonego kredytu określona została w walucie polskiej, jak też spłaty kredytu miały być dokonywane w złotych. Natomiast kredyt został zindeksowany do kursu franka szwajcarskiego, a zatem wysokość kredytu została przeliczona na franki szwajcarskie wg kursu kupna obowiązującego w pozwanym [OSOBA] w dacie uruchomienia kredytu, z kolei dokonując spłaty rat kredytu następowało to przy przeliczeniu na złote polskie wartości rat określonych we frankach szwajcarskich, przy przyjęciu kursu sprzedaży w pozwanym [OSOBA]. Wybór waluty nie należał do konsumenta a był zależny od celu na który pobierany był kredyt. Umowa przewidywała też, że spłata zadłużenia będzie dokonywana w złotych polskich z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu zgodnie z tabelą kursów. Skoro powódka była zobowiązana do spłaty tego kredytu i płaciła go w złotych polskich, to zależna była w tym zakresie od banku co do kursu walut jaki był ustalany przez ten bank w dacie płatności tej raty. Bank w sposób arbitralny ustalał tabelę kursów albowiem z umowy i żadnego załącznika do tej umowy nie wynikał system czy zasady ustalania tej tabeli kursów. Zatem w tym zakresie konsument był zobowiązany do zapłaty świadczenia którego wysokość była dowolnie, zupełnie swobodnie ustalana przez drugą stronę umowy.

            W ocenie Sądu Okręgowego strona pozwana nie wykazała możliwości spłaty zadłużenia bezpośrednio w CHF gdyż możliwość taka nie wynikała bezpośrednio z § 8 ust.4 regulaminu (k.180). Możliwość ta miała jedynie charakter abstrakcyjny. 

8. Zaskarżony wyrok został jednak zmieniony z uwagi na zgłoszony zarzut zatrzymania. Wzajemność umowy kredytu (art. 487 § 2k.c.) wzbudzała wątpliwości. W ocenie sądu jednak, świadczenie przez kredytobiorcę z tytułu odsetek i prowizji jest odpowiednikiem świadczenia banku polegającego na oddaniu do dyspozycji na czas oznaczony określonej kwoty pieniężnej (tak też np. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt II CSK 281/16, także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2011 r., IV CSK 422/10). Zgodnie z art. 496 k.c. i art. 497 k.c. prawo zatrzymania powstaje m.in. w przypadku nieważności umowy wzajemnej, kiedy każda ze stron zobowiązana jest do zwrotu otrzymanego świadczenia drugiej. To środek zabezpieczenia służący uzyskaniu pewności, że druga strona również dokona zwrotu świadczenia. W zakresie prawa materialnego zarzut ten stanowi jednostronne oświadczenie woli, prowadzące do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej (art. 461 § 1 k.c., art. 496 k.c. art. 497 k.c.). Powołanie się na ten zarzut w trakcie procesu jest czynnością procesową o charakterze zarzutu merytorycznego. Realizacja prawa zatrzymania następuje przez jednostronne oświadczenie woli, które prowadzi do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej (tak np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 13 stycznia 2020 r. I ACa 1205/18, LEX nr 2956811). Pismem z dnia 18 maja 2022 roku strona pozwana złożyła powódce materialnoprawne oświadczenie o skorzystaniu, na podstawie art. 497 k.c. w zw. z art. 496 k.c. z prawa zatrzymania świadczeń powódki na rzecz Banku z umowy kredytu w zakresie kwoty 150. 490 zł. Oświadczenie zostało wysłane listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru i zostało przez powódkę odebrane w dniu 26 maja 2022 roku Oświadczenie (k. 555) spełnia stosowne wymogi, zostało złożone przez uprawnionego do tego pełnomocnika i doręczone powódce. Określono w nim kwotę, której dotyczyło oraz tytuł należności. Oświadczenie to miało charakter kategoryczny, nie warunkowy i odnosiło się do stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Podzielenie stanowiska pozwanego co do ważności umowy, czyniło zarzut zatrzymania bezprzedmiotowym, co automatem nie czyni go zarzutem warunkowym. Wszak zauważyć trzeba, że strona pozwana swój obowiązek świadczenia spełniła a powódka kwoty uzyskanej z banku nie zwróciła. Upadek zobowiązania łączącego strony nie oznacza zwolnienia w ogóle z obowiązku zwrotu nawet przy przyjęciu abuzywności postanowień umowy. Ze wszech miar zasadnym jest zastosowanie tego środka zabezpieczenia. Nie było zatem podstaw do nieuwzględnienia tego zarzutu, skutkiem czego zamknięto okres naliczania odsetek od zasądzonego świadczenia pieniężnego, uwzględniając datę doręczenia powódce oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania. Wysokość kwoty zabezpieczenia ustalono jako równowartość wypłaconego powódce kapitału kredytu.

               Zaskarżony wyrok we wskazanym wyżej kierunku zmieniono na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., oddalając w pozostałej części apelację pozwanego jako bezzasadną, na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 100 zd.2 k.p.c. uznając, że apelacja była niezasadna a jedynie podniesiony w trakcie postępowania odwoławczego zarzut zatrzymania skutkował zmianą zaskarżonego orzeczenia, ale nie dotyczyło to podstawy rozstrzygnięcia. Na należne powódce koszty złożyło się wynagrodzenie jej profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 1800 zł ustalone na podstawie § 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia [OSOBA] z 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie.

Sędzia Agnieszka Cholewa – Kuchta