Nasze Wyroki frankowe Raiffeisen Bank

Sygn. akt VI ACa 971/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 marca 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Elżbieta Wiatrzyk-Wojciechowska

[OSOBA]

po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa [OSOBA]

przeciwko Raiffeisen Bank International AG z siedzibą w Wiedniu

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 22 września 2021 r., sygn. akt XXVIII C 3585/21

1. zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie drugim częściowo w ten sposób, że oddala żądanie zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie od kwot 198 077,19 zł (sto dziewięćdziesiąt osiem tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych dziewiętnaście groszy) i 44 044,52 CHF (czterdzieści cztery tysiące czterdzieści cztery franki szwajcarskie pięćdziesiąt dwa centymy) za okres od 24 czerwca 2021 r. do 23 lutego 2023 r.;

  - w punkcie czwartym w ten sposób, że zasądza od Raiffeisen Bank International AG z siedzibą w Wiedniu na rzecz [OSOBA] kwotę 6 417 zł (sześć tysięcy czterysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

1. oddala apelację pozwanego w pozostałym zakresie;

III. oddala apelację powódki;

III. zasądza od Raiffeisen Bank International AG z siedzibą w Wiedniu na rzecz [OSOBA] kwotę 5 400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

[OSOBA]Początek formularza

Sygn. akt VI ACa 971/21

Uzasadnienie

               [OSOBA] w pozwie skierowanym przeciwko Raiffeisen Bank International AG (Spółka Akcyjna) w Wiedniu (poprzednikowi prawnemu pozwanego banku) domagała się zapłaty kwoty 10 882,91 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia doręczenia odpisu pozwu pozwanemu do dnia zapłaty oraz zapłaty kwoty 28 932,56 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia doręczenia odpisu pozwu pozwanemu do dnia zapłaty i kosztami procesu.

               Pismem z 24 września 2019 r. powódka sprecyzowała powództwo główne w ten sposób, że wniosła o stwierdzenie, że sporna umowa (umowa kredytu hipotecznego nr 200805HL004410901509 z dnia 27 maja 2008 r. zawarta przez powódkę z poprzednikiem prawnym pozwanego) jest nieważna oraz wniosła o zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki [OSOBA] kwoty 10 882,91 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia doręczenia odpisu pozwu do dnia zapłaty, zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki [OSOBA] kwoty 28 932,56 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia doręczenia odpisu pozwu pozwanemu do dnia zapłaty.

               Pozwany [OSOBA] SA (obecnie Raiffeisen Bank International AG (Spółka Akcyjna) wniósł o oddalenie powództwa, także zmodyfikowanego i zasądzenie kosztów

            Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 22 września 2021 r.

- w pkt 1 ustalił, że umowa o kredyt hipoteczny nr 200805HL004410901509 z dnia 27 maja 2008 r. zawarta pomiędzy [OSOBA] a EFG Eurobank Ergasias SA (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce (poprzednikiem prawnym pozwanego) jest nieważna;

- w pkt 2 zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwoty:

1. 198 077,19 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od 24 czerwca 2021 r. do dnia zapłaty,
2. 44 044,52 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia 24 czerwca 2021 r. do dnia zapłaty;

- w pkt 3 oddalił żądanie zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie w pozostałym zakresie;

- w pkt 4 zasądził od pozwanego na rzecz powódki 11 817 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

            Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną:

               W dniu 29 kwietnia 2008 r. [OSOBA] złożyła wniosek do EFG Eurobank Ergasias SA Oddział w Polsce (poprzednik prawny pozwanego banku działający ówcześnie pod marką Polbank EFG) o udzielenie kredytu hipotecznego w kwocie 360 000  zł indeksowanego do CHF i rozłożenie go na 348 rat. Kredyt miał posłużyć na zakup lokalu mieszkalnego na rynku wtórnym. W toku procesu ubiegania się o kredyt indeksowany do CHF powódka podpisała także oświadczenie wnioskodawcy zw. z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej, w którym oświadczyła, że wnioskodawca został zapoznany przez pracownika banku z kwestią ryzyka kursowego, będąc tego świadomy rezygnuje z możliwości zaciągnięcia kredytu w PLN; ponosi ryzyko kursowe, a wysokość kursu ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku i wysokość raty; saldo kredytu jest wyrażone w walucie obcej.

               W dniu 20 maja 2008 r. powódka oraz EFG Eurobank Ergasias SA Oddział w Polsce zawarli umowę kredytu nr 200805HL004410901509. Pozwany [OSOBA] kredytu w kwocie 360 000 zł z przeznaczeniem na zakup lokalu mieszkalnego na rynku wtórnym. Zgodnie z § 3 umowy kredyt oprocentowany został według zmiennej stopy procentowej, która na dzień sporządzenia umowy wynosiła 4,82677 % w stosunku rocznym z zastrzeżeniem postanowień Regulaminu w zakresie ustalania wysokości oprocentowania. Zmienna stopa procentowa ustalana jest jako suma stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF) oraz stałej marży banku w wysokości 2,05 punktów procentowych. W myśl § 2 ust. 3 umowy okres kredytowania został określony na 348 miesięcy. Od udzielenia kredytu pobrano prowizję w wysokości 3 240,00 zł.

            Podpisując umowę powódka występowała jako konsument. Umowa została zawarta za pomocą wzorca umownego stosowanego przez Bank udzielający kredytu.

            Kredyt był indeksowany kursem CHF. Wypłata miała nastąpić w PLN po przeliczeniu na CHF według kursu nie niższego niż kurs kupna walut zgodnie z Tabelą Kursów obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu. W przypadku zaś wypłaty kredytu w transzach obowiązywał kurs nie niższy niż kurs kupna walut zgodnie z Tabelą Kursów obowiązującą w momencie wypłaty poszczególnych transz kredytu. Pełna wysokość kredytu w CHF miała zostać określona według kursów walut stosowanych przy wypłacie poszczególnych transz (§ 7 ust. 4 Regulaminu)

            W umowie ani w regulaminie nie ma żadnej wzmianki o sposobie ustalania kursów poszczególnych walut.

               Zgodnie z § 3 ust 3 umowy oprocentowanie kredytu ulega zmianie w zależności od zmiany stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF). Szczegółowe zasady naliczania odsetek, ustalania wysokości oprocentowania oraz zasady zmiany oprocentowania znajdowały się w [OSOBA] podpisaniu umowy powódka podpisała ponownie oświadczenie o zapoznaniu z ryzykiem kursowym i ryzykiem zmiany stopy procentowej.

            W dniach 5 maja 2015 r. oraz 28 lutego 2019 r. strony zawierały aneksy do umowy, zezwalające na spłatę rat kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji oraz precyzujące oznaczenie hipoteki. Od daty zawarcia umowy kurs CHF znacznie wzrósł, co spowodowało wzrost rat i salda zadłużenia.

               W dniu 19 września 2011 r. we wszystkie prawa i obowiązki EFG Eurobank Ergasias S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, na podstawie art. 42e ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe wstąpił Polbank EFG S.A. Następnie z dniem 31 grudnia 2012 r. Raiffeisen Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie połączył się zgodnie z art. 124 ustawy Prawo bankowe oraz w trybie ustawy Kodeks spółek handlowych z Polbank EFG S.A. Wskutek niniejszego połączenia nastąpiło przeniesienie całego majątku Polbank EFG S.A. jako banku przejmowanego na rzecz Raiffeisen Bank Polska S.A. jako banku przejmującego. Raiffeisen Bank International AG z siedzibą w Wiedniu wykonujący działalność w ramach oddziału Raiffeisen Bank International AG (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce jest następcą prawnym Raiffeisen Bank Polska S.A. w Warszawie. W toku wykonywania umowy pozwany [OSOBA] regulaminu m.in. w zakresie określania kursów walut oraz wskaźnika referencyjnego WIBOR.

               Do daty zamknięcia rozprawy powód [OSOBA] zapłacił bankowi kwotę 172.418,69 zł oraz 28.932,56 CHF.

            W ramach oceny prawnej Sąd Okręgowy uznał, że przedmiotowa umowa nie narusza art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, ani też nie jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c.). W tym zakresie wskazał, że powódka nie powołała się zasad, które zostały naruszone, a właściwości osobiste powódki nie wskazują na wykorzystanie wyjątkowej przewagi banku, zaś powódka nie wskazywała na wyjątkowe utrudnienia w rozumieniu umowy kredytowej i jej warunków ekonomicznych. Nie powoływano się na nieprawidłowości w procesie udzielania kredytu

            Według sądu I instancji umowa pomiędzy stronami jest nieważna z dwóch podstaw, tj. narusza art. 58 § 1 k.c. oraz art. 353¹ k.c. oraz wobec braku możliwości jej wykonywania w oparciu o pozostałe postanowienia umowy pozostałe po eliminacji niedozwolonych postanowień umownych.

            Postanowienia opisanej w pozwie umowy określające indeksację są nieważne jako sprzeczne z art. 353¹ k.c. W tym zakresie sąd odwołał się do poglądów wyrażonych przez Sąd Najwyższy w uchwałach: z 22 maja 1991 r. (III CZP 15/91) i z 6 marca 1992 r. (III CZP 141/91) a cytując część uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 października 2019 r. (V ACa 567/18) uznał, że ocena tam wyrażona jest właściwa w niniejszej sprawie ze względu na to, że przedmiotem obu spraw jest umowa kredytu indeksowanego o analogicznej konstrukcji. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że postanowienia klauzuli indeksacyjnej pozwalają bankowi na dowolną i nieograniczoną umową zmianę wysokości świadczenia należnego od kredytobiorcy. Natomiast § 7 ust. 4 regulaminu, wskazuje, że bank przy wypłacie kredytu nie musiał zastosować kursu wynikającego z ustalanej przez siebie tabeli, a jedynie kurs nie niższy – co według sądu dowodzi o dowolności w określaniu wysokości zobowiązania drugiej strony. Wobec zaś faktu, że spłata kredytu miała następować według kursu sprzedaży z tabeli obowiązującej w banku (§ 9 ust. 2 pkt. 1 regulaminu), bank zastrzegł dla siebie możliwość jednostronnej zmiany wysokości zobowiązania drugiej strony: poprzez zwiększenie wartości świadczenia wyrażonego w CHF za pomocą obniżenia kursu zakupu przy wypłacie kredytu (co ma również bezpośredni wypływ również na ostateczną kwotę uzyskanych przez bank odsetek) oraz przez podniesienie kursu sprzedaży przy spłacie poszczególnych rat. Powyższe według sądu I instancji dowodzi, że mechanizm ten oznacza, że świadczenie należne od kredytobiorcy pozostaje niedookreślone, co w rezultacie świadczy o ich sprzeczności z art. 353¹ k.c, a tym samym nieważności na podstawie art. 58 § 1 k.c. Według sądu I instancji, z uwagi na to, że klauzula indeksacyjna jest przedmiotowa istotna, umowa jest nieważna, bowiem strony nie zawarłyby umowy bez postanowień odnoszących się do przeliczeń PLN na CHF.

            Sąd Okręgowy oceniając kwestionowane postanowienia umowy w świetle art. 385¹ § 1 k.c. uznał, że charakter niedozwolony mają postanowienia określone w: § 7 ust. 4 w zw. z § 2 pkt 12) regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu nie niższego niż kurs kupna waluty ustalony przez bank w aktualnej Tabeli Kursów do przeliczenia wypłaconych w złotych środków do CHF oraz wyrażenia w tej walucie salda zadłużenia z tytułu kredytu, a także w § 9 ust. 1 i 2 pkt 1) regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu sprzedaży dewiz obowiązującego w banku na podstawie Tabeli Kursów z dnia spłaty zobowiązania do obliczenia wysokości raty spłaty.

               Sąd I instancji uznał, że powódka zawierając umowę posiadała status konsumenta (art. 221 k.c.). Ponadto uznał, że z samego sposobu zawarcia rozważanej umowy – opartego o treść stosowanego przez bank wzorca umowy, oświadczenia o ryzyku oraz regulaminu wynika, że nie zostały sposób indywidualny uzgodnione kwestionowane przez stronę powodową postanowienia umowy dotyczące indeksacji. O uzgodnieniu można mówić, gdy wpływ konsumenta ma charakter realny. Natomiast nie stanowi indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzaju umowy przedstawionej przez przedsiębiorcę. Pozwany [OSOBA], aby kredytobiorca realnie wpływał na postanowienia dotyczące indeksacji. Sama decyzja co do zawarcia umowy zawierającej klauzule indeksacyjne (którą niewątpliwie podjął) nie oznacza automatycznie, że klauzule te zostały z nim indywidualnie uzgodnione. Natomiast wybór (już na etapie wniosku) waluty CHF jako stanowiącej podstawę przeliczeń indeksacyjnych nie stanowi indywidualnego uzgodnienia umowy w zakresie klauzuli indeksacyjnej. Odwołując się do art. 3 ust. 2 zd. 2 dyrektywy 93/13 sąd podkreślił, że klauzula indeksacyjna jako wcześniej przygotowany element wzorca umownego nie mogła zostać indywidualnie uzgodniona, natomiast kredytobiorca mógł wybrać jedynie walutę, do której kredyt był indeksowany a zarazem wskaźnik określający stopę procentową.

            Zdaniem Sądu Okręgowego postanowienia określające mechanizm indeksacji należą do postanowień określających świadczenie główne. W tym zakresie sąd ten odwołał się do szeregu judykatów Trybunału Sprawiedliwości UE i Sądu Najwyższego odnoszących się do tej kwestii. Ostatecznie uznał, że klauzula indeksacyjna (w tym same postanowienia dotyczące przeliczania kwoty kredytu złotówkowego na walutę obcą) określa podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy, charakteryzuje tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowy o kredyt indeksowany do waluty obcej. Postanowienia dotyczące indeksacji nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają. Bez przeprowadzenia przeliczeń wynikających z indeksacji nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego spłacie (wyrażonego w walucie obcej). Nie doszłoby też do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany jest zapłacić kredytobiorca, skoro odsetki te naliczane są, zgodnie z konstrukcją umowy, od kwoty wyrażonej w walucie obcej.

            W ocenie Sądu Okręgowego kwestionowane postanowienia nie zostały wyrażone jednoznacznie, zaś bank nie sprostał obowiązkowi informacyjnemu wobec kredytobiorcy.

Odwołując się do poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Najwyższego w sprawie III CSK 159/17 wskazał, że analizowane postanowienia umowy i regulaminu dotyczące indeksacji nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości świadczenia banku, jak też świadczeń kredytobiorców, w sposób możliwy do ustalenia bez decyzji banku. Brak było bowiem wskazania, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat. Prowadzi to do wniosku, że w niniejszej sprawie postanowienie umowne określające główne świadczenie stron w postaci obowiązku zwrotu kredytu i uiszczenia odsetek nie było jednoznacznie określone w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.c. (było bowiem dotknięte brakiem przejrzystości warunków umownych. Sąd I instancji powołał także orzecznictwo TSUE na tle art. 4 ust. 2 dyrektywy, które sposób jednoznaczny określa, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych (C-186/16 oraz C-51/17 nb 71-77; C-186/17).

Sąd Okręgowy wskazał, że ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty skutkuje zmianą wysokości rat kapitałowo-odsetkowych oraz zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty. Elementy te mają największe znaczenie dla konsumenta i ewentualnego naruszenia jego interesów, co tym bardziej wskazywało na konieczność  przekazania konsumentom pełnej informacji o ryzyku zarówno w odniesieniu do wysokości raty, jak i kapitału pozostałego do spłaty, możliwej do uzyskania w dacie zawarcia umowy.

            Sąd Okręgowy analizując zmienność kursu CHF od 2004 r. wskazał, że dotychczasowa zmienność kursu danej waluty nie jest powszechnie znana. Dla oceny korzyści i ryzyka płynącego z zawarcia umowy kredytu związanego z walutą, a zwłaszcza porównania go z kredytem złotówkowym niezbędne jest określenie nie tylko bieżących parametrów, ale i możliwego niekorzystnego rozwoju sytuacji na rynku. W konsekwencji minimalny poziom informacji o ryzyku kursowym związanym z zaciągnięciem kredytu w CHF obejmuje wskazanie maksymalnego dotychczasowego kursu oraz obliczenie wysokości raty i zadłużenia przy zastosowaniu tego kursu. Dopiero podanie tych informacji, zdaniem Sądu Okręgowego, jest na tyle jasne i precyzyjne, że pozwala przeciętnemu konsumentowi na podjęcie racjonalnej decyzji odnośnie ewentualnej opłacalności kredytu i płynącego stąd ryzyka finansowego. Natomiast niepełna informacja o ryzyku kursowym (np. założenie maksymalnego wzrostu kursu na 20 % zamiast na 50%) w oczywisty sposób wpływa na decyzję o zawarciu umowy w CHF zamiast w PLN, czy wręcz w ogóle decyzję o zawarciu umowy kredytowej.

            Sąd Okręgowy zauważył, że bank w oświadczeniu przedkładanym kredytobiorcy ograniczył się do wzmianki o istnieniu ryzyka kursowego, nie wskazując bliższych informacji w tym zakresie. Bank zaniechał podania niewątpliwie posiadanych przez siebie informacji o zmianach kursu, w szczególności o wcześniej zanotowanym maksimach kursowych i zmienności. Nie podał również jak przy takim kursie będą kształtowały się zobowiązania kredytobiorcy rozumiane jako wysokość miesięcznej raty i salda kredytu przy takim poziomie kursu. Posiadanie tych informacji przez przeciętnego konsumenta korzystającego z umowy kredytowej jest wystarczające do podjęcia decyzji. Przeciętny konsument powinien być uważny i ostrożny, ale w odniesieniu do kredytu w CHF musi to oznaczać wzięcie pod uwagę zjawiska ryzyka kursowego. Jednakże nawet rozważny konsument nie jest profesjonalistą, nie posiada wiedzy i umiejętności jej profesjonalnego zastosowania. W takiej sytuacji konsument, przy ocenie ryzyka kursowego, opierał się na informacji z banku.

            Sąd Okręgowy wskazał, że wobec niejednoznacznego podania informacji o ryzyku kursowym klauzula indeksacyjna może podlegać kontroli jako świadczenie główne oraz, że postanowienia określające mechanizm indeksacji są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interesy konsumenta. Podkreślił, że poprzez stosowanie kursów wyznaczanych przez bank przy wykonywaniu mechanizmu indeksacji kredytu bank przyznał sobie uprawnienie do jednostronnego kształtowania wysokości świadczeń stron umowy. Dotyczy to najpierw kwoty postawionej do dyspozycji kredytobiorcy, a następnie określenia przez bank wysokości rat. W ten sposób kredytobiorca narażony jest na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku, a równocześnie, wobec braku jakichkolwiek kryteriów, nie przysługują mu żadne środki, które pozwoliłyby chociażby na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez bank. Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta, narażając go na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy. Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako rażąco naruszające równowagę stron umowy na korzyść strony silniejszej, która nie tylko może żądać spełnienia świadczenia w określonej przez siebie wysokości, ale też korzystać z szeregu postanowień o charakterze sankcji (m.in. podwyższone karne oprocentowanie, możliwość wypowiedzenia umowy), gdyby konsument takiego świadczenia nie spełniał. Sąd I instancji wskazał też, że klauzula spreadu walutowego stanowi postanowienie niedozwolone. W tym zakresie powołał wyrok TSUE w sprawie Kasler, uzasadnienie wyroku SN w sprawie I CSK 19/18, a także wyrok Sąd Apelacyjny w Warszawie z 7 maja 2013 r. (VI ACa 441/13).

Ponadto sąd I instancji wyjaśnił, że zawarcie aneksu w praktyce pozwalającego na spłatę kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji nie ma znaczenia, gdyż brak w nim wyraźnego wskazania, że ma on na celu wyeliminowanie niedozwolonych postanowień. Sąd powołał pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 20 czerwca 2018 r. (III CZP 29/17) oraz przez TSUE w wyroku 21 lutego 2013 r. (C-472/11, pkt 31 i 35), że warunkiem sanowania niedozwolonych postanowień umownych wskutek późniejszego zdarzenia, jest "świadoma, wyraźna i wolna" zgoda konsumenta, która musi być jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia, natomiast wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia. Poza tym sąd podkreślił, że aneks tylko częściowo wyeliminował abuzywne klauzule indeksacyjne, gdyż nie odnosił się do arbitralnie ustalonego przez bank kursu stosowanego do przeliczenia wypłacanych w złotych polskich transz kredytu na franki szwajcarskie (I etap ustalania wysokości zobowiązania powoda), ograniczając się do przeliczenia ww. kwoty zadłużenia (ustalonej z wykorzystaniem abuzywnego, arbitralnego spreadu banku) na wysokość rat kapitałowo-odsetkowych (II etap ustalania wysokości zobowiązania powoda) i to tylko należnych po zawarciu aneksu.

            Zdaniem sądu I instancji fakt zgłoszenia przez kredytobiorcę roszczeń po 10 latach wykonywania umowy nie ma znaczenia, a skorzystanie z zarzutu nieważności umowy czy bezskuteczności jej postanowień nie może podlegać ocenie w świetle art. 5 k.c. (wyrok SN z 15 września 2016 r., I CSK 615/15). Sąd Okręgowy podkreślił, że postanowienia składające się na klauzulę indeksacyjną zostały rozrzucone w kilku miejscach. Składają się na nią – poza wymienioną wyżej klauzulą spreadu walutowego: § 2 pkt. 2 regulaminu wskazujący, że kredyt indeksowany do waluty obcej to kredyt oprocentowany według stopy procentowej opartej o stopę referencyjną dotyczącą innej waluty niż złote, którego wypłata i spłata odbywa się w złotych w oparciu o kurs waluty obcej do złotych według tabeli; § 2 zd. 2 umowy wskazujący, że kredyt jest indeksowany do waluty CHF, § 6 ust. 6 umowy nakazujący w przypadku kredytu indeksowanego zapewnienie środków na spłatę raty w wysokości uwzględniającej ryzyko kursowe.

            Oceniając oświadczenie kredytobiorcy zw. z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką (załącznik do umowy) Sąd Okręgowy wskazał, że stanowi ono załącznik do umowy i podobnie jak regulamin, czy pełnomocnictwo do dysponowania rachunkiem nie jest konieczne dla uznania ich za element umowy.

            Zdaniem Sądu Okręgowego, konieczne jest uznanie w całości abuzywność klauzuli indeksacyjnej, tj. nie tylko tzw. klauzuli spreadowej, gdyż przemawia za tym brak jednoznaczności warunku umownego (wyroki SN z 10 lipca 2014 r., I CSK 531/13; z 14 maja 2015 r., II CSK 768/14). Poprzestanie na usunięciu z treści umowy jedynie postanowień odnoszących się do tabeli kursowej oznaczałoby odwołanie się do niedopuszczalnej redukcji utrzymującej skuteczność. (por. wyrok TSUE w sprawie C-19/20 nb 67 i 68). Dodatkowo sąd podkreślił, że bank nie zawarł w umowie ani dokumentach związanych z jej zawarciem informacji o rzeczywistym zakresie możliwego do przewidzenia ryzyka kursowego – mimo iż od 2004 r. takie pouczenia funkcjonowały na rynku kredytów oraz pomimo obowiązku wynikającego z tzw. Rekomendacji S wydanej przez KNF w 2006 r. Informacja o ryzyku kursowym była niedostateczna i praktycznie uniemożliwiała podjęcie racjonalnej decyzji związanej z zawarciem umowy. Klauzula indeksacyjna zawierająca niejednoznacznie określony warunek ryzyka walutowego godzi w równowagę kontraktową stron stosunku prawnego na poziomie informacyjnym, co stanowi o naruszeniu przez tę klauzulę dobrych obyczajów. Abuzywność tego postanowienia nie polega na samym włączeniu do umowy ryzyka kursowego, ale nieprawidłowe pouczenie o zakresie tego ryzyka. Zdaniem Sądu Okręgowego klauzula indeksacyjna skutkuje również asymetrycznym rozkładem ryzyka związanego z zawarciem umowy – w szczególności ryzyka kursowego. Ryzyko kursowe jest przeniesione w całości na konsumenta. Bank po wypłacie kredytu otrzymuje jego zwrot w ratach z umówionymi odsetkami stosownie do harmonogramu spłat wyrażonego w walucie obcej. Ewentualny wzrost kursu waluty nie wpływa na zwiększenie się świadczenia należnego bankowi obliczonego w tej walucie. W sytuacji zaś wzrostu kursu waluty, aby spełnić świadczenie o tej samej wysokości w walucie obcej konsument musi wydatkować coraz większe kwoty w PLN. Zatem niezależnie od aktualnego kursu bank jest w stanie uzyskać świadczenie zastrzeżone dla siebie w umowie, tymczasem ciężar spełnienia tego świadczenia spoczywa wyłącznie na konsumencie. To stanowi nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków konsumenta na jego niekorzyść, a zatem stanowi o naruszeniu jego interesów. Znaczące – niekiedy nawet dwukrotne – zwiększenie salda zadłużenia w PLN i związane z tym proporcjonalne powiększenie należności odsetkowych nakazują określić to naruszenie jako rażące. Tym samym obie przesłanki uznania klauzuli za abuzywną zostały spełnione (wyrok SN z 13 lipca 2005 r. w sprawie I CSK 832/04).

            Sąd Okręgowy wskazał, że powódka domaga się nieważności umowy i z nieważności umowy wywodzi roszczenie zapłaty. Nie ma zaś przyczyn, które wskazywałyby, że stwierdzenie nieważności całej umowy odbyłoby się ze szkodą dla konsumenta, naruszając jego interes ekonomiczny (wyrok TSEU w sprawie C-260/18).

            Zdaniem Sądu Okręgowego eliminacja klauzuli indeksacyjnej obowiązuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nie składają, a więc zarówno § 9 ust. 2 lit a) (przeliczenie przy spłacie) jak i w § 7 ust. 4. zd. 1 (regulaminu przeliczenie przy wypłacie), gdyż mogą one funkcjonować tylko łącznie.

            Postanowienia te nie stanowią elementu treści stosunku prawnego i nie mogą być uwzględniane przy rozpoznawaniu spraw związanych z jego realizacją. W rezultacie łączący strony stosunek umowny nie przewiduje zastosowania mechanizmu indeksacji w kształcie określonym pierwotną umową: pozostaje sformułowanie o indeksacji i przeliczeniu świadczeń bez precyzyjnego wskazania kursów. W konsekwencji nie jest możliwe ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy, tj. ustalenie wysokości kwoty, która podlega zwrotowi na rzecz banku i która stanowi podstawę naliczenia odsetek należnych od kredytobiorcy. Wobec nieuzgodnienia przez strony wysokości podstawowego świadczenia choćby jednej ze stron, umowę należy uznać za nieważną.

Zdaniem sądu I instancji brak jest podstawy uzupełnienia tak powstałej luki przepisami dyspozytywnymi prawa krajowego. W tym zakresie odwołał się do orzecznictwa TSUE (wyroki w sprawach C-260/18; C-19/20 nb 67 i 68. Skoro zaś klauzula indeksacyjna stanowi element określający główne świadczenie stron umowy kredytu indeksowanego, to usunięcie postanowienia określającego główne świadczenia stron, podobnie jak postanowienia określającego niektóre z essentialia negotii, musi oznaczać brak konsensu co do zawarcia umowy w ogóle. To zaś oznacza, że na skutek kontroli abuzywności umowę należy uznać za nieważną.

            Podsumowując Sąd Okręgowy wskazał, że klauzula indeksacyjna w rozumieniu umów rozważanych w sprawie niniejszej stanowi postanowienie określające główne świadczenie stron. Wobec niewypełnienia obowiązku informacyjnego w zakresie ryzyka kursowego w zakresie określonych wyrokiem TSUE C-186/17 należy uznać ją za niejednoznaczną. Klauzula indeksacyjna obejmująca warunek ryzyka kursowego jest abuzywna z uwagi na brak transparentności, asymetryczne rozłożenie ryzyka i przyznanie bankowi uprawnienia do swobodnego modyfikowania świadczenia konsumenta. Po usunięciu klauzuli indeksacyjnej dalsze trwanie umowy jest niemożliwe ze względu na: zakaz zastosowania stawki LIBOR co do zasady, jak również w postaci określonej umową, wyłączenie z postanowienia określającego odsetki stawki referencyjne charakterystyczne dla innych walut,  sprzeczność tak powstałej umowy z naturą umowy kredytu indeksowanego, wątpliwości co do zakresu konsensu stron w zawieranej umowie. Powyższe dowodzi o nieważności umowy.

            Zdaniem Sądu Okręgowego, zasadne jest także żądanie ustalenia nieważności umowy kredytu w oparciu o art. 189 k.p.c. oraz zasądzenia wpłaconych kwot w oparciu o art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 1 k.c.

Sąd podkreślił, że strona powodowa miała interes prawny w ustaleniu nieważności umowy, pomimo równoczesnego zgłoszenia roszczenia o zapłatę. Zawarta pomiędzy stronami umowa kredytowa wygenerowała długoterminowy stosunek prawny, który nie został dotychczas wykonany w całości. Stwierdzenie nieważności umowy przesądza nie tylko o możliwości domagania się zwrotu już spełnionych świadczeń (z uwzględnieniem wcześniejszego wywodu). Rozstrzyga w sposób ostateczny o braku obowiązku spełniania na rzecz banku świadczeń w przyszłości, a więc o zezwoleniu na zaprzestanie spłaty kolejnych rat kredytu. Ustalające orzeczenie sądu znosi wątpliwości stron i zapobiega dalszemu sporowi o roszczenia banku wynikające z umowy.

Zdaniem Sądu Okręgowego roszczenie nie jest przedawnione. Bieg 10 letniego terminu przedawnienia sąd połączył ze stanowiskiem powódki zawartym w piśmie z 31 maja 2021 r., w którym została wyrażona świadoma decyzja wyrażająca brak woli sanowania umowy kredytu. Mając na uwadze art. 481 § 1 i 2 kc. i art. 455 kc. sąd uznał, że pismo to jest istotne dla daty początkowej odsetek. Od następnego dnia po doręczeniu tego pisma, tj. od 24 czerwca 2021 r., pozwany [OSOBA], że nieważność umowy stanowi podstawę dochodzonych roszczeń. Dlatego też dopiero od tej daty pozostawał w opóźnieniu i od tej daty możliwe było zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie. Powyższe oznaczało, że brak było możliwości złożenia skutecznie zarzutu zatrzymania. Wierzytelność nie była wymagalna, tj. pozwany [OSOBA] ich zapłaty powódki. Do uzasadnienia wyroku dołączono załącznik graficzny: zmiany kursu średniego CHF w NBP w latach 2000-2009.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 §1 k.p.c.

            Od powyższego wyroku apelację wywiodły obie strony.

            Powódka zaskarżyła wyrok w części, tj. w zakresie pkt. 3 zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego:
2. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. poprzez ich błędną wykładnie polegającą na stwierdzeniu, że dłużnik pozostaje w opóźnieniu z zapłatą dopiero od dnia, w którym uzyskał pewność co do podstawy prawnej dochodzonych przeciwko niemu roszczeń, podczas gdy wymienione przepisy wskazują, iż roszczenie staje się wymagalne po wezwaniu dłużnika do zapłaty, nie wyznaczając przy tym sformalizowanych wymogów dotyczących jego treści,
3. 481 § 1 .k.c. w zw. z art. 455 k.c. poprzez błędne ich zastosowanie i uznanie, że bieg terminu, od którego winno zacząć się naliczanie odsetek ustawowych za opóźnienie od całych kwot określonych w pkt. 2 lit. a i b wyroku, rozpoczyna się dopiero od dnia następnego po doręczeniu odpisu pisma z 31 maja 2021 r., w którym strona powodowa dokonała modyfikacji powództwa, podczas gdy odsetki winny być naliczane od kwot objętych roszczeniem pozwu od dnia doręczenia pozwu, a jedynie od pozostałej kwoty od dnia doręczenia pisma zawierającego modyfikację powództwa, w którym zgłoszono roszczenie o ich zasądzenie,
4. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wadliwym przyjęciu, że strona powodowa nie miała świadomości nieważności umowy i jej potencjalnych skutków w momencie wniesienia pozwu oraz, że powołała się na nieważność umowy dopiero w piśmie zawierającym modyfikację powództwa, podczas gdy w uzasadnieniu pozwu wielokrotnie, przywoływała argumentację uzasadniającą przesłankowe ustalenie nieważności, stwierdziła wprost, że godzi się na skutki wynikające z nieważności i podkreślała, że w przypadku uznania przez Sąd, że umowa jest nieważna, roszczenia objęte pozwem stanowią jedynie cześć roszczeń przysługujących stronie powodowej.

         Powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie zasądzenia odsetek poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki odsetek ustawowych za opóźnienie w płatności liczonych: od kwoty 10.882,91 zł od dnia doręczenia odpisu pozwu pozwanemu do dnia zapłaty, od kwoty 187.194,28 zł od dnia doręczenia pozwanemu odpisu pisma strony powodowej z dnia 31 maja 2021 r. do dnia zapłaty, 28.932,56 CIIF od dnia doręczenia odpisu pozwu pozwanemu do dnia zapłaty, od kwoty 15.111,96 CHF od dnia doręczenia pozwanemu odpisu pisma strony powodowej z dnia 31 maja 2021 r. do dnia zapłaty. Domagała się także zasądzenia od pozwanego na rzecz powódki kosztów postępowania w drugiej instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, wraz z należnymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono do dnia zapłaty.

            W uzupełnieniu apelacji wskazała, że odsetki ustawowe za opóźnienie w płatności czterech wymienionych w apelacji kwot mają być naliczane: od kwoty 10.882,91 zł od dnia 15.04.2019 r. do dnia zapłaty; od kwoty 187.194,28 zł od dnia 21 czerwca 2021 r. do dnia zapłaty, od kwoty 28.932,56 CHF od dnia 15.04.2019 r. do dnia zapłaty, od kwoty 15.111,96 CIIF od dnia 21 czerwca 2021 r. do dnia zapłaty.

            Pozwany w wywiedzionej apelacji zaskarżył wyrok w części dotyczącej punktów: 1, 2a, 2 b, 4. Podniósł zarzuty dotyczące:

1. naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego dokonanie ustaleń sprzecznych z materiałem dowodowym, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że:

- postanowienia umowne dotyczące indeksacji nie zostały indywidualnie uzgodnione ze stroną powodową, podczas gdy: (i) z dowodów przeprowadzonych w niniejszej sprawie, tj. wynikają okoliczności przeciwne; (ii) pozwana zaoferowała dowód (zeznania świadka [OSOBA]), który sąd pominął;

- brak uwzględnienia okoliczności: (i) zapoznania się przez powódkę z postanowieniami umowy i regulaminu w odniesieniu do kredytu indeksowanego do waluty obcej; (ii) z kwestią ryzyka kursowego, (iii) jej świadomości co do ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt, (iv) jej świadomego i swobodnego wyboru kredytu indeksowanego do waluty obcej i świadomej rezygnacji z zaciągnięcia kredytu w złotych, a okoliczności te wynikają z dowodów z dokumentów;

- pozwany [OSOBA] o ryzyku kursowym mimo przestrzegania m.in. Rekomendacji S w zakresie pouczenia o ryzyku kursowym, a tym samym nie wypełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, podczas z dowodów z dokumentów wynikają okoliczności przeciwne;

- zeznania świadka [OSOBA] nie mają istotnego znaczenia;

- nieustalenie jakie procedury obowiązywały w banku w dacie zawarcia umowy w zakresie informowania klientów o kredycie indeksowanym, ryzyku kursowym z nim związanym i czy były one stosowane do wszystkich klientów, w tym do powódki w dacie trwania procesu kredytowego, czy powódka została o tej charakterystyce kredytu indeksowanego poinformowana, pomimo zaoferowania dowodu w tym zakresie (zeznań świadka [OSOBA]) sąd ten dowód pominął;

- pozwany [OSOBA] i dowolnością w kształtowaniu kursów walut co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie, podczas gdy z dostarczonych przez pozwanego informacji i dokumentów wynika, że pozwany [OSOBA] uprawnienia do arbitralnego ustalania kursów walut;

1. b) art. 2352 § 1 pkt 2 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka [OSOBA];
2. c) 235² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki nr 3 oraz 19-21 odpowiedzi na pozew;
3. d) art. 235² 1 pkt 2 k.p.c.. w zw. z art. 299 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c poprzez pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, podczas gdy i) dowód ten był istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności biorąc pod uwagę okoliczności wskazywane przez Sąd w uzasadnieniu wyroku, w tym między innymi kwestię sposobu poinformowania strony powodowej o ryzyku kursowym i działaniu mechanizmu indeksacji oraz zrozumienia tej informacji przez stronę powodową, indywidualnego uzgodnienia postanowień kwestionowanych w pozwie oraz rzekomo niewłaściwego wywiązywania się przez pozwanego z obowiązku poinformowania o ryzyku kursowym i możliwości negocjowania treści umowy, a także służył wykazaniu innych faktów niż dowodzone zgromadzonymi w sprawie dokumentami; ii) dowód ten dał się przeprowadzić, iii) pominięcie tego dowodu spowodowało brak odebrania od powódki jednoznacznego oświadczenia co do świadomości skutków unieważnienia umowy.
4. c) art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z § 2 ust. 6 i 7 w zw. z § 19 rozporządzenia [OSOBA] w sprawie opłat za czynności adwokackie poprzez obciążenie pozwanego kosztami zastępstwa procesowego w wysokości przypisanej dla wartości przedmiotu sporu przekraczającej 200 tysięcy złotych, podczas gdy w niniejszej sprawie początkowa wartość przedmiotu sporu wynosiła 121.536.00 PLN.
5. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
6. 189 k.p.c. poprzez przyjęcie, że powódce przysługuje interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytu;
7. 353¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. oraz art. 65 k.c. poprzez przyjęcie, że konstrukcja indeksacji została ukształtowana z naruszeniem granic swobody umów, co prowadzi do nieważności umowy w całości;
8. 385¹ § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 co do braku wyodrębnienia dwóch klauzul: ryzyka walutowego (określającego mechanizm indeksacji) i spreadów walutowych (odesłanie do kursów walutowych) i przyjęcie, że klauzule odwołujące się do waluty obcej określają główne świadczenia stron;
9. 65 k.c. i art. 69 Prawa bankowego poprzez błędne przyjęcie, że postanowienia indeksacyjne dotyczące wyłącznie odesłania do kursów walutowych (klauzule spreadowe) określają główne świadczenia stron umowy kredytu;
10. 385¹ § 1 zd. 2 k.c. poprzez przyjęcie, że postanowienia indeksacyjne zawarte w umowie nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały;
11. 385¹ § 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że: postanowienie sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy może być jednocześnie uznane za niedozwolone postanowienie umowne, oraz że postanowienia umowne dotyczące indeksacji stanowią niedozwolone postanowienia umowne;
12. 56 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków' w umowach konsumenckich poprzez: (i) brak dokonania prawidłowej oceny przez sąd skutków dla strony powodowej potencjalnego uznania umowy za nieważną; (ii) błędne przyjęcie, że brak jest odpowiednich przepisów dyspozytywnych określających zasady waloryzacji walutowej w umowach kredytu bankowego i w konsekwencji brak odwołania się przez sąd I instancji do normy art. 358 § 2 k.c. wykładanej łącznie z art. 69 ust. 3 Prawa bankowego w miejsce uznanych za niedozwolone klauzul indeksacyjnych w zakresie, w jakim klauzule te zawierają odesłanie do tabel kursowych banku, w sytuacji gdy taki proces stosowania prawa zmierza do przywrócenia równowagi kontraktowej stron przy jednoczesnym zachowaniu ważności umowy, służy realizacji celów Dyrektywy 93/13/EWG, a ponadto jest zgodny z przepisami prawa krajowego;
13. 65 § 2 w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez błędne uznanie, że zaprzestanie podawania stopy procentowej przez wymieniony w umowie podmiot (BBA) musi skutkować niemożnością określenia elementu składającego się na essentialia negotii umowy kredytowej, a tym samym jej nieważnością;
14. 385¹ § 2 k.c. w związku z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 oraz w związku z motywem dwudziestym pierwszym dyrektywy 93/13, poprzez brak przyjęcia, że w sytuacji stwierdzenia niedozwolonego (nieuczciwego) charakteru całego mechanizmu indeksacji i konieczności wyeliminowania z umowy postanowień indeksacyjnych dotyczących zasad wypłaty oraz spłaty kredytu, możliwe jest zastosowanie stawki referencyjnej WIBOR, podczas gdy wyeliminowanie całego mechanizmu indeksacji zastosowanego w umowie powinno prowadzić do uznania, że kredyt jest kredytem złotowym, oprocentowanym według sumy stawki referencyjnej WIBOR charakterystycznej dla zobowiązań w walucie polskiej oraz marży banku;
15. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, że roszczenie strony powodowej znajduje uzasadnienie w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu;
16. 411 pkt 2 i 4 k.c. poprzez uznanie, że stronie powodowej przysługuje prawo do żądania zwrotu rat kredytu, gdy świadczenia te czyniły zadość zasadom współżycia społecznego, a także miały charakter spełnienia świadczenia przed nadejściem terminu wymagalności;
17. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r., o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 69 ust. 3 prawa bankowego i art. 75b prawa bankowego poprzez pominięcie skutków aneksu zawartego do umowy.

Pozwany [OSOBA] o zmianę zaskarżonego wyroku we wskazanej części poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Na podstawie art. 380 k.p.c. w zw. z art. 162 k.p.c. wniósł o rozpoznanie przez sąd II instancji: postanowienia Sądu I instancji z 10 maja 2021 r. pomijającego: dowód z zeznań świadka [OSOBA] na fakty (okoliczności) wskazane w pkt 4) petitum odpowiedzi na pozew oraz wnoszę o przeprowadzenie tego dowodu przez sąd II instancji na podstawie art. 382 k.p.c. w związku z art. 2711 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. w trybie pisemnym (wezwanie na adres pozwanego); dowody z dokumentów stanowiących załączniki nr 3 oraz 19 - 21 odpowiedzi na pozew oraz wnoszę o przeprowadzenie powyższych dowodów przez sąd II instancji na podstawie art. 382 k.p.c.; dowód z przesłuchania stron, z ograniczeniem do przesłuchania powódki, na fakty (okoliczności) wskazane w pkt 5) petitum odpowiedzi na pozew oraz wnoszę o przeprowadzenie tego dowodu przez sąd II instancji na podstawie art. 382 k.p.c.

            W odpowiedzi na apelację strony wniosły o oddanie apelacji wniesionej przez stronę przeciwną i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

                                   Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

            Apelacja powódki jest niezasadna, zaś apelacja pozwanego jest uzasadniona w nieznacznej części. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne sądu I instancji odwołujące się do postanowień umowy o kredyt hipoteczny zawartej umowy wraz z regulaminem, wnioskiem kredytowym. Dowody te zostały ocenione bez naruszenia reguł wynikających z art. 233 § 1 k.p.c., co umożliwia przyjęcie ich za podstawę orzeczenia sądu II instancji bez potrzeby ich ponownego powoływania, z uwzględnieniem dowodu z przesłuchania powódki przeprowadzonym w postępowaniu apelacyjnym.

               Uwzględniając zakres obu apelacji i podniesione w nich zarzuty, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów apelacji wywiedzionej przez pozwany [OSOBA].

               Zdaniem Sądu Apelacyjnego zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2352 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. w zw. a art. 227 k.p.c. (pkt 2 d), w którym skarżący zarzucił pominięcie dowodu z przesłuchania stron, z ograniczeniem do przesłuchania powódki. Z akt wynika, że strony umowy wywodzą odmienne wnioski w zakresie informacji przekazanych powódce przed zawarciem umowy dotyczących postanowień umowy określających mechanizm indeksacji, ryzyka kursowego, okoliczności towarzyszących zawarciu umowy. W sprawie obie strony zgłosiły wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania powódki (k.4, k. 65v.). Błędnie zaś sąd I instancji uznał, że fakty objęte tezą dowodową nie należały do spornych. Co prawda status konsumenta był jedną z okoliczności wskazanych przez powódkę w tezie dowodowej, ale pozostałe dotyczyły kwestii istotnych. Z tej przyczyny postępowanie dowodowe zostało uzupełnione. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zeznania powódki są wiarygodne, korespondują z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Nie ulega wątpliwości, że powódka w chwili zawarcia przedmiotowej umowy miała status konsumenta. Dowodów przeciwnych pozwany [OSOBA].

               Zeznania powódki są wiarygodne. Powódka wyjaśniła, że kwestionowane postanowienia określające mechanizm indeksacji nie były przedmiotem indywidualnych negocjacji. Pozwany [OSOBA] na nim w tym zakresie ciężaru dowodu wynikającego z art. 3851 § 4 k.c. nie zdołał podważyć jej zeznań. Ponadto zeznania powódki są wiarygodne w zakresie, w jakim wskazywała, że bank w okresie przed zawarciem umowy nie przedstawił jej w sposób jasny i zrozumiały na czym polega mechanizm indeksacji wbudowany w umowę, ani tego, że wyłącznie powódka ponosiła ryzyko wzrostu kursu waluty. Z zeznań powódki wynika, że nie przedstawiono jej symulacji wzrostu zadłużenia przy wzroście kursu waluty, zaś przedstawione wykresy wskazywały, że ryzyko wzrostu kursu waluty jest niewielkie. Wprawdzie powódka podniosła także, że podczas spotkań w banku nie było czasu zapoznanie się z regulaminem i innymi dokumentami, ale też wyraźnie zaznaczyła, że „nie doszukiwała się drugiego dnia”. Zeznania jej w tym zakresie potwierdzają fakt, że bank dla konsumentów zawierających umowy kredytu jawił się jako profesjonalna instytucja, w której otrzymuje się rzetelne, wyczerpujące informacje o ważnych dla drugiej strony umowy kwestiach. Poziom zaufania konsumenta do sposobu przedstawienia produktu przez pracownika banku był niewątpliwie bardzo wysoki, oparty na założeniu rzetelności przekazu. Z tej perspektywy, zrozumiałe jest, że treści wypowiadane przez pracownika banku, zapewnianiającego o niewielkim ryzyku wzrostu kursu waluty mogły być dla powódki wystarczającą rekomendacją by uznać, że oferowany jej produkt jest bezpieczny, dopasowany do jej potrzeb i sytuacji majątkowej, wszak powódka uzyskiwała te rekomendacje od profesjonalisty w dziedzinie zawierania umów kredytowych.

               Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 2352 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. (pkt 1b), w którym apelujący kwestionuje pominięcie dowodu z zeznań świadka [OSOBA], na jakie świadek ten miał zeznawać, wskazane w odpowiedzi na pozew (k.65v.) nie miały znaczenia. W szczególności bez znaczenia była procedura zawierania umów kredytowanych, posiadania w ofercie także kredyty złotowe, sposobu funkcjonowania kredytu, różnic oprocentowania zasad wymiany walut, wybór waluty przez powódkę. Ponadto, z  akt wynika, że [OSOBA] nie reprezentował banku w chwili zawierania umowy (k. 34), składania wniosku kredytowego (k.182), podpisania formularzy przygotowanych przez bank („oświadczenie kredytobiorcy zw. z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką”, k.129 oraz „oświadczenie wnioskodawcy związane z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej”, k.109), czy też wydania decyzji kredytowej (k. 107). Skoro wnioskowany świadek w okresie przed zawarciem umowy nie miał żadnej styczności z powódką, nie wyjaśniał jej mechanizmu indeksacji, ryzyka walutowego, to należy stwierdzić, że dowód ten nie był przydatny. Nie zostało wykazane, że wnioskowany świadek uczestniczył w procesie zawierania przedmiotowej umowy pomiędzy stronami. Prowadzi to do wniosku, że za pomocą tego dowodu pozwany [OSOBA] twierdzeń, że kwestionowane w pozwie postanowienia są wynikiem indywidualnej negocjacji pomiędzy bankiem a powódką. Poza tym, skoro ani umowa (ani regulamin) nie zawierała zasad wyznaczania kursu waluty indeksacji (nie wskazywała szczegółowych parametrów), a pozwany [OSOBA] dokumentem, który byłby znany powódce w dacie zawarcia umowy, zasad wyznaczania takiego kursu, to dowodzenie tych zasad za pomocną zeznań świadka, który nie miał styczności z powódką jest nieuzasadnione. Z powyższych względów dowód ten został również pominięty w postępowaniu apelacyjnym.

            Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. (pkt 1c), w którym skarżący zakwestionował pominięcie dowodów z dokumentów dołączonych do odpowiedzi na pozew. Z akt wynika, że dowody te to stanowiska różnych instytucji, opinie, artykuły, które nie odnoszą się do badanych w sprawie postanowień umowy i regulaminu, wskazywanych przez powódkę jako abuzywne. W tej sytuacji pozostają one bez znaczenia. Poza tym, przedmiotowa umowa została zawarta 27 maja 2008 r., zaś dokumenty, na które wskazuje skarżący noszą datę późniejszą niż umowa, a uchwała NBP z 2002 r. nie może mieć zastosowania w sprawie wobec braku odwołania się w przedmiotowej umowie do kursów NBP.

               Pozwany [OSOBA]. 233 § 1 k.p.c. (pkt 1a) zakwestionował przeprowadzony przez sąd meriti proces subsumpcji, co prowadzi do wniosku, że formułowanie tego rodzaju argumentacji w ramach naruszenia tego przepisu jest nieuzasadnione. Argumentacja zarzucająca naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. ogranicza się do polemiki z prawidłowymi ustaleniami sądu I instancji, sprowadzała się wyłącznie do przedstawienia własnej oceny zgromadzonych dowodów i interpretacji przepisów oraz brakiem wykazania jakie dowody zostały pominięte przez Sąd Okręgowy, skoro pozwany [OSOBA], że ocena nie była wszechstronna. Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. polegającego na sprzeczności istotnych ustaleń ze zgromadzonymi dowodami wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego lub nie uwzględnił wszystkich przeprowadzonych w sprawie dowodów, bowiem jedynie to może być przeciwstawione uprawnieniu do dokonywania swobodnej oceny dowodów (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2005 r., sygn. III CK 314/05). W ramach ustaleń faktycznych, sąd I instancji wyłącznie odwołał się do treści postanowień umowy i regulaminu, wskazał spłacone przez powodów [OSOBA]. Tych okoliczności faktycznych skarżący nie kwestionował. Apelujący nie wykazywał, by sąd I instancji pominął postanowienia umowy, istotne dla ustaleń faktycznych w sprawie, co także dowodzi o bezzasadności tego zarzutu.

               Natomiast zasadny okazał się zarzut błędnie obliczonych kosztów zastępstwa procesowego. Sąd Okręgowy pominął § 19 rozporządzenia [OSOBA] w sprawie opłat za czynności adwokackie, który wskazuje, że w razie zmiany w toku postępowania wartości stanowiącej podstawę obliczenia opłat, bierze się pod uwagę wartość zmienioną, poczynając od następnej instancji. Stawka zastosowania przez Sąd Okręgowy odpowiada wartość przedmiotu sporu po modyfikacji powództwa, a więc błędnie.

               Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego podkreślić należy, że ocena zakwestionowanych postanowień umowy w pierwszej kolejności powinna być poprzedzona pod kątem przesłanek wskazanych w art. 3851 k.c. Przeciwko zastosowaniu sankcji nieważności bezwzględnej czynności prawnej jest sankcja związania stron umową w pozostałym zakresie, jeżeli postanowienie umowy zgodnie z art. 3851 § 1 k.c. nie wiąże konsumenta. Dyrektywa 93/13, która ma istotne znaczenie przy ocenie postanowień kwestionowanych przez powódkę, łączy udzielenie ochrony konsumentowi na jego wniosek. Konsument zaś może następczo sanować niedozwolone postanowienia umowne, jeśli uzna, że orzeczenie przez sąd o upadku umowy na skutek trwałej bezskuteczności (ustaleniu nieważności) jest niekorzystne dla niego, co wynika z aprobowanego w orzecznictwie poglądu wyrażonego przez Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów z 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21), opartego na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Tymczasem, w przypadku bezwzględnej nieważności umowy (art. 58 § 1 k.c.), tego rodzaju działania nie byłyby skuteczne, są wykluczone (wyrok Sądu Najwyższego z [DZIAŁKA] czerwca 2022 r., II CSKP 401/22, Lex nr 3367274). Z tej więc przyczyny kolejność ocen przyczyn nieważności umowy była nie do końca adekwatna do skutków powyżej opisanych, zważywszy m.in. na cel dyrektywy 93/13, oświadczenie konsumenta odnośnie braku potwierdzenia niedozwolonych postanowień umownych. Powyższa kwestia jednak nie podważa prawidłowej oceny kwestionowanych postanowień umowy w kontekście art. 3851 k.c., z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE na tle dyrektywy 93/13, co dodatkowo czyni niezasadnymi zarzuty apelacji odwołujące się do naruszenia przepisów prawa materialnego.

            Gdy zaś chodzi o zarzut naruszenie art. 353¹ k.c. w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz art. 65 k.c. (pkt 2 b), należy odwołać się do uchwały Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2022 r. (III CZP 40/22), w której został wyrażony pogląd, że „sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu”. Jednocześnie Sąd zastrzegł, że „postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385¹ k.c.”. Zatem formułowany zarzut naruszenia art. 353¹ k.c. w świetle przyjęcia przez Sąd Okręgowy abuzywności kwestionowanych postanowień trzeba uznać za irrelewantny.

            Sąd Apelacyjny podziela ocenę wyrażoną przez Sąd Okręgowy dotyczącą kwestionowanych postanowień umownych (§ 7 ust. 4 w związku z § 2 pkt 12 regulaminu oraz § 9 ust. 2 pkt 1 regulaminu) w kontekście art. 385¹ k.c., z uwzględnieniem powołanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE na tle dyrektywy 93/13, co czyni niezasadnymi zarzuty apelacji odwołujące się do naruszenia przepisów prawa materialnego, w tym też argumenty podniesione w ramach naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

               Słuszna jest ocena sądu I instancji, który ustalił, że kwestionowane postanowienia umowy kredytu nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień, co wynika wprost z dowodu z przesłuchania powódki. Słusznie także ocenił, że samo złożenie wniosku kredytowego, czy też nawet wybór waluty indeksacji nie oznacza, że mechanizm indeksacji wbudowany w umowę był przedmiotem indywidualnych uzgodnień. Pozwany [OSOBA], zgodnie z art. 3851 § 4 k.c. własnych twierdzeń o indywidualnym uzgodnieniu mechanizmu indeksacji. Z wcześniejszej części uzasadnienia wynika, że nie zostało wykazane by [OSOBA] miał na jakimkolwiek etapie styczność z powódką oraz by udzielał jej wyjaśnienie w zakresie mechanizmu indeksie. Zarzuty apelacji podniesione w tym, zakresie w ramach naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. były niezasadne.

            Zgodzić się także należy z oceną Sądu Okręgowego, że bank nie spełnił wobec powódki obowiązku informacyjnego. Kwestia ta jednoznacznie wynika także z zeznań powódki. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wyraźnie akcentowany jest wymóg przejrzystości umowy i należytego poinformowania konsumenta przed zawarciem umowy o jej warunkach i skutkach, co ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta. System ochrony konsumenta jaką tworzą postanowienia dyrektywy 93/13 opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej (zob. wyrok TSUE z 20 września 2017 r., C-186/16 pkt 44, a także wyroki: z 30 kwietnia 2014 r., C‑26/13, pkt 71, 72 oraz z 9 lipca 2015 r., C‑348/14, pkt 52).

            Analiza akt, w tym zeznania powódki wskazują, że nie została powiadomiona przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, nie miała możliwości zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jej sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej. Jej decyzja była w zasadniczej mierze podyktowana zachętami pracownika banku, w tym rekomendacją tej umowy, ze względu na niski poziom ryzyka wzrostu waluty. Nie ulega wątpliwości, że do podjęcia rozsądnej decyzji potrzeba była powódce wiedza o sposobie kształtowania się kursu CHF w szerszym aspekcie czasowym (okres kredytowania obejmował 29 lat), z uwzględnieniem historycznych danych i wypływających z nich prawidłowości, stanu waluty polskiej oraz CHF, specyfiki waluty CHF oraz znaczenia tych okoliczności dla całościowej kwoty ostatecznego zobowiązania. Powódka działając w zaufaniu do instytucji kredytowej przyjęła na siebie ryzyko realizacji zobowiązania, co do którego wysokości i zdolności do faktycznego mu podołania nie miała w chwili zawierania umowy wystarczających danych.

               Nie otrzymała też informacji o tym, że na skutek zmian kursowych możliwy jest nieograniczony wzrost wyrażonego w złotówkach kapitału kredytu. Ponadto wzrost kursu waluty, oznacza jednoczesny wzrost wysokości zadłużenia (salda kredytu). Pozwany [OSOBA] kontraktową, nie dopełnił wymaganych od instytucji finansowych obowiązków informacyjnych. Poza tym podpisanie przez powódkę oświadczeń (formularzy) przygotowanych przez bank (k.125, k. 109) było zabiegiem formalnym, który nie obrazował znaczenia mechanizmu indeksacji dla wzrostu salda zadłużenia, przy wzroście kursu waluty. W sytuacji, gdy umowa została zawarta na 29 lat, taka wiedza była niezbędna przed zawarciem umowy. W oparciu bowiem o te informacje powódka podejmowała decyzję o tym, czy zamierza związać się warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę przez okres 29 lat (zob. m.in. wyroki TSUE: z 21 marca 2013 r., C-92/11, pkt 44; oraz z 21 grudnia 2016 r., C-154/15, C-307/15 i C-308/15, pkt 50).

            Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 26 stycznia 2023 r. (II CSKP 722/22) odwołując się także do wyroku z 29 października 2019 r. (IV CSK 309/18) podkreślił, że „gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat” (…). Poza tym, gdyby kredytujący bank zamierzał w wystarczający sposób poinformować kredytobiorcę będącego osobą fizyczną - konsumentem o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa”.

            Niezasadne są także twierdzenia skarżącego banku podniesione w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. (pkt 1 a), w zakresie w jakim zarzuca błędną ocenę, że bank dysponował pełną dowolności w swobodą w kształtowaniu kursu waluty. Prawidłowo sąd I instancji podkreślił, że umowa będąca przedmiotem oceny, stanowiła wzorzec ogólnego stosowania. W orzecznictwie Sąd Najwyższego ugruntowany jest pogląd, że sformułowanie użyte we wzorcu umowy, które nie odwołuje się do konkretnych źródeł, z których bank pozyskuje informacje, na podstawie których ustala kursy walut, jest nietransparentne, pozostawiające pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (wyrok z 30 września 2020 r., I CSK 556/18 powoływany w późniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego: postanowienie z 29 grudnia 2022 r. I CSK 3149/22; postanowienia z 8 grudnia 2022 r. w sprawach: I CSK 5204/22 i I CSK 55224/22, I CSK; postanowienie z 7 grudnia, I CSK 3271/22). Pogląd ten Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym apelację w pełni podziela.

               Z akt nie wynika by bank przedstawił dokument wskazujący na zasady kształtowania kursu waluty w dacie kontraktowania, w dacie spłaty rat. Odpowiedzi w tym zakresie nie daje § 2 pkt 12 regulaminu (k. 115). Skarżący nie wskazał jakie parametry zewnętrzne (z dnia, godziny) były istotne dla określenia kursu waluty, jaki „rynek walutowy” pozwany [OSOBA] i jakie mechanizmy stosował przy określeniu kursu waluty. Nie wskazał też, z jakich źródeł bank pozyskiwał informacje celem ustalenia kursu waluty. Tego rodzaju informacjami nie dysponowała powódka w chwili zawarcia umowy. Bez wątpienia przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF przez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu kupna oraz sprzedaży CHF oraz dowolne kształtowanie wysokości tzw. spreadu (różnicy między kursem sprzedaży i zakupu waluty obcej), przy pozbawieniu konsumenta jakiegokolwiek wpływu na te parametry, narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Umowy kredytu zawarte według wzorca nie przedstawiały w sposób przejrzysty konkretnych działań mechanizmu wymiany waluty obcej, tak by powodowie [OSOBA] w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nich z umowy konsekwencje ekonomiczne. Powodowie [OSOBA], w jaki bank kształtował kurs CHF, zwiększając go bądź zmniejszając wedle swego uznania. Umowy nie dawały powodom żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed decyzjami banku co do kursu CHF, czy też weryfikować je.

            Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c. (pkt 2 e).

            Nie można też podzielić twierdzeń pozwanego, że klauzule waloryzacyjne zostały wyrażone prostym, zrozumiałym językiem, że są jednoznaczne. Klauzule umowne dotyczące ryzyka kursowego w zakresie, w jakim określają główny przedmiot umowy kredytu, a tym samym podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i charakteryzują tę umowę, wchodzą w zakres stosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 i są poddawane ocenie, czy zostały sporządzone przez przedsiębiorcę w jasny i zrozumiały sposób, ale nie jest to jedyne kryterium oceny. Warunek dotyczący ryzyka kursowego musi być sformułowany w taki właśnie sposób. Oznacza to wymaganie, aby w świetle całokształtu okoliczności faktycznych, w tym reklamy i informacji dostarczanych przez kredytodawcę w ramach negocjacji danej umowy kredytu właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i racjonalny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o istnieniu wahań kursu ogólnie obserwowanych na rynku walutowym, ale również mógł oszacować potencjalnie istotne konsekwencje ekonomiczne, jakie ma dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu i całkowitego jego kosztu. Jeżeli to wymaganie nie jest spełnione, do sądu należy zbadanie nieuczciwego warunku, w tym w szczególności ustalenie, czy pomimo wymogu dobrej wiary powoduje on powstanie znacznej nierównowagi między prawami i obowiązkami stron umowy ze szkodą dla konsumenta (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 10 maja 2022 r., II CSKP 285/22). Pogląd ten Sąd Apelacyjny w pełni podziela.

            Natomiast w orzecznictwie TSUE wyjaśniono, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem nakazuje, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, by konsument był w stanie oszacować saldo własnego zadłużenia, a wiec także kurs waluty wymiany, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 18 listopada 2021 r. (C-212/20) wskazał, że art. 5 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że „treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę”. Nie chodzi rzecz jasna o ustalenie kursu post factum, jaki bank zastosował. Sąd Najwyższy w wyroku z 29 października 2019 r. (IV CSK 309/18) zwrócił uwagę, że swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetle w art. 385¹ k.c. (zob. uzasadnienie wyroku z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18). Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym apelację powyższe poglądy w pełni podziela.

            Ze względu na fakt, iż ustanowiony dyrektywą 93/13 system ochrony opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ten wymóg wyrażania warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem, a więc wymóg przejrzystości ustanowiony w tej dyrektywie, musi podlegać wykładni rozszerzającej (wyrok z dnia 10 czerwca 2021 r., BNP Paribas Personal Finance, od C-776/19 do C-782/19,)” – pkt 41; „wymóg przejrzystości warunków umownych należy zatem rozumieć jako oznaczający obowiązek, aby dany warunek umowny nie tylko był zrozumiały dla konsumenta pod względem formalnym i gramatycznym, ale również umożliwiał właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu przeciętnemu konsumentowi zrozumienie konkretnego działania metody obliczania tej stopy procentowej i oszacowanie tym samym w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria - potencjalnie istotnych - konsekwencji ekonomicznych takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych (wyrok z dnia 10 czerwca 2021 r., BNP Paribas Personal Finance, od C-776/19 do C-782/19, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo)”

            Mając na uwadze powyższe, trafnie Sąd Okręgowy wskazał, że tego rodzaju wymogów nie spełniają zakwestionowane przez powódkę postanowienia, co z kolei umożliwiało kontrolę tych postanowień pod kątem ich abuzywności.

            Zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule, a zatem klauzule zamieszczone we wzorcach umownych kształtujące mechanizm indeksacji, określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18). Obecnie pogląd ten dominuje w orzecznictwie Sądu Najwyższego (zob. wyroki: z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18 i z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, uchwała z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21). Sąd Apelacyjny w pełni go akceptuje. Postanowienia umowy (regulaminu), określające zarówno zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych. Klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumentów (powodów) w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy ocenił i określił na czym polega sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta. Ocenę tę Sąd Apelacyjny w pełni podziela. Zatem niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 65 k.c. i art. 69 prawa bankowego (pkt 2 d).

            Oceniając zarzut naruszenia art. 385¹ § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 co do braku wyodrębnienia dwóch klauzul: ryzyka walutowego (określającego mechanizm indeksacji) i spreadów walutowych (odsyłającego do kursów walutowych) i przyjęcie, że klauzule odwołujące się do waluty obcej określają główne świadczenia stron (pkt 2 c) wskazać trzeba, że ostatecznie jest on niezasadny, pomimo, że słusznie skarżący wskazuje, że klauzule spreadowe nie określają głównego przedmiotu umowy.

            W judykaturze Sądu Najwyższego dominujący jest pogląd, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule, a zatem także klauzule zamieszczone we wzorcach umownych kształtujące mechanizm indeksacji, określają główne świadczenie kredytobiorcy (wyroki Sądu Najwyższego: z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18,; z 21 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; z 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22; z 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22). Natomiast w wyroku z 10 maja 2022 r. (II CSKP 285/22) odwołując się do wyroku z 11 grudnia 2019 r., (V CSK 382/18) Sąd Najwyższy podniósł, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje obecnie, że utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (wyroki TSUE z 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 52, i z 5 czerwca 2019 r., C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43).

             W innych orzeczeniach TSUE wskazał wprost, że w przypadku stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego, utrzymanie umowy nie jest możliwe z prawnego punktu widzenia, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (wyroki: C-118/17, C-38/17, C-260/18 ; C-19/20).

            Natomiast na tle art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 orzecznictwo TSUE wypracowało powszechnie akceptowany pogląd w myśl którego, za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (wyroki z 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r., C-143/13, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r., C-96/14, pkt 33; z 20 września 2017 r., C-186/16, pkt 35). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu („klauzule ryzyka walutowego”) (wyroki z 20 września 2017 r., C-186/16, pkt 37; z 20 września 2018 r., C-51/17, pkt 68; z 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 48; z 3 października 2019 r., C-260/18 pkt 44).

            Podzielając poglądy wyrażone w powołanych judykatach nie ulega wątpliwości, że klauzule określające mechanizm indeksacji mają charakter niedozwolony, określają świadczenie główne, to na skutek ich eliminacji nie jest możliwe dalsze utrzymanie umowy.

            Słuszna jest także ocena Sądu Okręgowego, że eliminacja niedozwolonych postanowień umownych doprowadzi do takiej deformacji regulacji, że na podstawie pozostałych przepisów nie jest możliwe określenie świadczeń stron, a także praw i obowiązków stron. Nie można więc w takich okolicznościach przyjąć, że strony pozostają związane pozostałą częścią umowy (zob. wyroki Sądu Najwyższego z 3 lutego 2022 r., II CSKP 415/22; uchwała Sądu Najwyższego z 15 września 2020 r., III CZP 87/19, wyrok Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 a także późniejsze orzeczenia Sądu Najwyższego odmawiające przyjęcie do rozpoznania skarg kasacyjnych wnoszonych także przez mBank SA, np. I CSK 6142/22 – postanowienie z dnia 18 stycznia 2023 r.; I CSK 2909/22 – postanowienie z dnia 15 listopada 2022 r.; I CSK 5581/22 z dnia 14 grudnia 2022 r.).

            Art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie wynikających z usunięcia z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, które nie były przedmiotem szczególnej analizy prawodawcy w celu określenia równowagi między całością praw i obowiązków stron umowy i które nie korzystają w związku z tym z domniemania braku nieuczciwego charakteru, które przewidują, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, i które nie stanowią przepisów dyspozytywnych ani przepisów mających zastosowanie w wypadku, gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (wyrok z dnia 25 listopada 2020 r. C-269/19, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).  Co więcej, możliwość takiej zmiany umowy przez sąd stałaby w sprzeczności z celami prewencyjnymi dyrektywy 93/13, gdyż przedsiębiorcy wiedzieliby, że nawet w razie zastosowania klauzuli niedozwolonej umowa zostanie skorygowana przez sąd w sposób możliwie najpełniej odpowiadający ich woli, a jednocześnie dopuszczalny w świetle przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych.

            Podzielając ten pogląd, za chybione należy uznać zarzut braku zastosowania art. 358 § 2 k.c., który nie jest przepisem dyspozytywnym. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania do określenia treści zobowiązania wynikającego z umowy kredytowej z 27 maja 2008 r. (sporna umowa), bowiem w aktualnym brzmieniu wszedł w życie 24 stycznia 2009 r. Po drugie art. 358 § 2 k.c. musi być wykładany i stosowany łącznie z art. 358 § 1 k.c., który określa, że odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy „przedmiotem zobowiązania” jest suma wyrażona w walucie obcej. Tymczasem kwota kredytu była wyrażona w spornej umowie w PLN (§ 2 ust. 1 umowy), a jej spłata w ratach była także w złotówkach (§ 7 ust. 4 regulaminu). Chybiony jest więc w tym zakresie zarzut formułowany w pkt 2 g) apelacji.

            Dodatkowo wskazać trzeba, że błędnie skarżący w treści apelacji odwołuje się do ustawodawstwa węgierskiego. Niezasadnie pomija, że TSUE w wyroku z 2 września 2021 r. (C-932/19) odwołując się do ustawodawstwa węgierskiego, zwrócił uwagę, że w 2014 r. ustawodawca węgierski przyjął szereg przepisów mających na celu zaradzenie warunkom określającym w nieuczciwy sposób kursy wymiany w ramach umów kredytu denominowanego w walucie obcej zawieranych z konsumentami. Wprowadzono tam przepis (§ 3 ust. 1 ustawy DH 1), że w odniesieniu do uruchomienia środków stosuje się kurs kupna danej waluty, podczas gdy w odniesieniu do spłaty kurs sprzedaży tej waluty znajduje zastosowanie, lub wszelkie inne kursy wymiany walut innego rodzaju niż kurs stosowany przy uruchomieniu. Ponadto ust. 2 stanowi, że klauzula dotycząca różnic kursowych, której nieważność została stwierdzona, zostaje zastąpiona na mocy tej ustawy przepisem mającym na celu stosowanie tylko jednego kursu wymiany ustalonego przez narodowy bank węgierski dla danej waluty. W dalszej części uzasadnienia odwołując się do wyroku w sprawie C-118/17 Trybunał podkreślił, że ustawodawca węgierski zaradził problemom związanym z praktyką związaną z umowami zawierającymi klauzulę dotyczącą różnic kursowych, narzucając jej zastąpienie i zabezpieczając ważność odnośnych umów, takie podejście jest zgodne z celem realizowanym przez prawodawcę unijnego w ramach dyrektywy 93/13, w szczególności jej art. 6 ust. 1, a mianowicie przywróceniem równowagi między stronami umowy, co do zasady przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy umowy jako całości, a nie na wyeliminowaniu z obrotu wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki.

Skarżący pomija, że w ustawodawstwie polskim nie zostało wprowadzone rozwiązanie prawne zbliżone do ustawodawstwa węgierskiego (§ 3 ust. 1 i 2 ustawy DH 1), które nakazywałoby zastąpienie z mocy prawa klauzuli dotyczącej różnic kursowych, której nieważność została stwierdzona, określonym przepisem mającym na celu stosowanie tylko jednego kursu wymiany ustalonego przez NBP. Takim przepisem nie może być art. 358 § 2 k.c.

            Niezasadne są także zarzuty naruszenia art. 411 pkt 2 i pkt 4 k.c. (pkt 2 k). Nie sposób podzielić twierdzeń skarżącego, że konsument spłacający kredyt udzielony mu na podstawie umowy dotkniętej nieważnością, czyni zadość zasadom współżycia społecznego w rozumieniu art. 411 pkt 2 k.c. Przepis ten jest w orzecznictwie interpretowany wąsko i stosowany w praktyce w odniesieniu do świadczeń quasi-alimentacyjnych czy związanych ze stosunkiem pracy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r., I CSK 286/10). W zasadzie nie ma zaś potrzeby sięgania do niego w sytuacji, w której wzbogacony środkami pieniężnymi wypłaconymi przez bank w wykonaniu nieważnej umowy kredytu jest prawnie (a nie tylko moralnie) zobowiązany do jej zwrotu. W szczególności wtedy, gdy dodatkowe, wyżej omówione instrumenty prawne wystarczająco zabezpieczają interesy banku związane z zaspokojeniem tego zobowiązania i jedynie od jego aktywności zależy ich wykorzystanie (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2021 r. (III CZP 11/20). Poza tym, w sytuacji, gdy umowa kredytu jest nieważna, nie sposób przyjąć, że po stronie konsumenta jest wola umorzenia zobowiązania z tytułu nienależnego świadczenia. Tymczasem przepis art. 411 pkt 4 k.c. dotyczy wyłącznie świadczenia ukierunkowane na zaspokojenie oznaczonej, istniejącej, lecz jeszcze niewymagalnej wierzytelności. Spełnienie przez kredytobiorcę świadczenia bez zastrzeżenia zwrotu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, jeżeli nastąpiło w wykonaniu nieważnej czynności prawnej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 3 marca 2022 r., III CSKP 502/22).

            W konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia art. 405 k.c. i art. 410 § 1 i 2 k.c. (pkt 2 j).

            Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 385¹ § 2 k.c. w związku z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 poprzez brak przyjęcia, że nie jest możliwie zastosowanie stawki referencyjnej WIBOR, który określałby zasady wypłaty i spłaty kredytu, jeśli dochodzi do  eliminacji niedozwolonych postanowień umownych. Przedmiotowa umowa kredytu przewidywała indeksację do waluty obcej, a eliminacja niedozwolonych postanowień umownych nie może oznaczać poszukiwania modelu zastąpienia luk powstałych po eliminacji takich postanowień (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/19 i orzecznictwo tam powołane, w tym m.in wyroki TSUE w sprawach: C-260/18, C-19/20). Kreowanie nowego stosunku prawnego (kredyt złotowy z WIBOREM) jest pozbawione podstaw, bowiem byłaby to nieuprawniona ingerencja sądu w istotę ukształtowanego stosunku umownego, a ten nie zakładał eliminacji ryzyka kursowego (postanowienie Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2022 r., I CSK 277/22).

Zatem brak związania konsumenta niedozwolonymi postanowieniami umownymi, musiało skutkować upadkiem umowy, co trafnie orzekł Sąd Okręgowy. Orzecznictwo TSUE począwszy od wyroku z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 w sposób jednoznaczny wskazuje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnianiu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów ogólnych (nawiązując do art. 54 k.c. i art. 354 k.c.), które nie stanowią przepisów dyspozytywnych. Pogląd ten był powielany w kolejnych orzeczeniach TSUE (wyrok z 18 listopada 2021 r., C-212/20 pkt 79; wyrok z 29 kwietnia 2021 r. (C-19/20) oraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego (np. wyroku Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2022 r. II CSKP 701/22).

            Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 29 lipca 20211 r.. o zmianie ustawy prawo bankowe i niektórych ustaw w zw. z art. 69 i art. 75b prawa bankowego (pkt 2 l). Mając na uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 r. (III CZP 29/17) uznać trzeba, że relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone (art. 385¹ § 1 k.c.) jest stan z chwili zawarcia umowy. Inne, późniejsze zdarzenia (zawarcie aneksu) nie mogą mieć wpływu na tę ocenę.

               Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 189 k.p.c. (pkt II. 1 zarzutów apelacji). Sąd Apelacyjny w pełni podziela argumentację w tym zakresie powołaną przez Sąd Okręgowy. Interes prawny oznacza istniejącą po stronie uprawnionego potrzebę wprowadzenia jasności i pewności w sferze jego sytuacji prawnej, wyznaczonej konkretnym stosunkiem prawnym, zagrożonej, a niekiedy nawet naruszonej już przez pozwanego. W orzecznictwie na tle tego rodzaju spraw jak niniejsza Sąd Najwyższy oddalając skargę kasacyjną podkreślił, że interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy jest zachowany, gdy ze spornego stosunku prawnego wynikają jeszcze dalsze skutki prawne, których dochodzenie powództwem o świadczenie nie jest możliwe albo nie jest jeszcze aktualne (uzasadnienie wyroku z 20 czerwca 2022 r., II CSKP 701/22). W niniejszej sprawie uzyskanie orzeczenia stwierdzającego nieważność umowy kredytu, wyjaśni sytuację prawną powódki w przyszłości w relacji z pozwanym [OSOBA], a tym samym umożliwi dokonanie wzajemnych rozliczeń stron umowy kredytu.

            W orzecznictwie TSUE podkreślana jest konieczność respektowania woli konsumenta, który doprowadzenie do upadku całej umowy może uznać za rozwiązanie korzystniejsze, niż próbę zastąpienia klauzul abuzywnych innymi regulacjami (wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, a także uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21).Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 31 marca 2022 r. (C-472/20, pkt. 56,57)

            Podzielając pogląd  wyrażony w uchwale SN w sprawie III CZP 6/21 uznać należy, że z dniem odmowy potwierdzenia niedozwolonych postanowień umownych, umowa stała się trwale bezskuteczna, upadła, a w konsekwencji od następnego dnia, należne są odsetki. Samo zaś wystąpienie z żądaniem restytucyjnym konsumenta nie dowodzi, że nie potwierdza niedozwolonych postanowień umownych. Konieczne jest wyraźne oświadczenie konsumenta, a nie jego pełnomocnika, którego umocowanie nie obejmowało składanie tego rodzaju oświadczeń (k.29). Zatem do czasu podjęcia przez konsumenta definitywnej decyzji jego kontrahent (przedsiębiorca) pozostaje w niepewności, bez możliwości samodzielnego decydowania o skuteczności postanowienia”. Ze względu na fakt, że powódka na rozprawie apelacyjnej w dniu 23 lutego 2023 r. złożyła oświadczenie o braku potwierdzenia niedozwolonych postanowień umownych, co skutkowało upadkiem umowy (jej trwałą bezskutecznością) nie są należne odsetki za opóźnienie przed tą datą.

               Niezasadnie sąd I instancji początkową datę odsetek za opóźnienie połączył z doręczeniem pozwanemu pisma z 31 maja 2021 r. Ze strony 9- tej tego pisma wynika, że powódka wyrażała w nim gotowość dalszego wykonywania umowy (k.265). Pozwany [OSOBA] z 31 maja 2021 r. nie dysponował definitywną decyzją konsumenta. Taka decyzja została wyrażona na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. Konieczność złożenia oświadczenia przez konsumenta (a więc strony umowy) ma także znaczenie dla rozpoczęcia biegu przedawnienia. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie III CZP 11/20 wskazał, że „co do zasady termin przedawnienia roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę-konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (por. art. 120 § 1 zd. 1 k.c.). Oznacza to w szczególności, że kredytobiorca-konsument nie może zakładać, iż roszczenie banku uległo przedawnieniu w terminie liczonym tak, jakby wezwanie do zwrotu udostępnionego kredytu było możliwe już w dniu jego udostępnienia (art. 120 § 1 zd. 2 k.c.).

            Mając na uwadze powyższe, za niezasadne należy uznać zarzuty podniesione w apelacji powódki. Powódka w wywiedzionej apelacji naruszenie ar. 481 § 1 k.c. w związku z art. 455 k.c.  upatruje w braku uwzględnienia odsetek od zasądzonych kwot za okres przed 31 maja 2021 r. Z przyczyn wskazanych powyższej, zarzut ten jest niezasadny.

            Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutu zatrzymania zgłoszonego przez pozwanego w piśmie z 16 lutego 2023 r. Sąd Najwyższy w uchwałach (III CZP 6/21 i III CZP 11/20) podkreślił, że w celu uniknięcia zagrożeń związanych z niewypłacalnością kredytobiorcy kredytodawca może skorzystać z przewidzianego w art. 497 k.c. w związku z art. 496 k.c. prawa zatrzymania, chroniąc w ten sposób swe roszczenie o zwrot wykorzystanego kapitału (bez odsetek). Nie negując co do zasady skorzystanie z tego rodzaju możliwości, zdaniem sądu II instancji, skorzystanie z zarzutu zatrzymania w niniejszej sprawie nie znajduje żadnego uzasadnienia. Z akt wynika, że powódka zaofiarowała pozwanemu w całości kwotę wypłaconego kapitału. Bank w oparciu o umowę kredytu wypłacił kwotę 360 000 zł (§ 2 ust. 1 umowy), a powódka uiściła tytułem rat związanych z tą umową kwoty 198 077,19 zł i 44 044,52 CHF. Po przeliczeniu kwoty 44 044,52 CHF (według średniego kursu CHF w NBP z daty wymagalności, tj. 24 lutego 2023 r.) x 4.7280 CHF, wynika kwota 208 242,49 zł. Suma tej kwoty i kwoty 198 077,19 zł daje łącznie kwotę wyższą niż wypłacony kapitał. Zatem niebezpieczeństwo, o jakim mowa w powołanych uchwałach nie zachodzi, bowiem bank może zabezpieczyć swój interes majątkowy poprzez złożenie zarzutu potrącenia, z uwzględnieniem wymogów wynikających z kodeksu cywilnego.

            Ponadto, uwzględnienie w tej konkretnej sprawie zarzutu zatrzymania byłoby także sprzeczne z istotą ochrony konsumenta wynikającej z dyrektywy 93/13. Realną konsekwencją uwzględnienia tego zarzutu byłoby w istocie wymuszenie na powódce, korzystającej z ochrony konsumenckiej, obowiązku ponownego zgromadzenia całej kwoty uzyskanego kredytu, w celu odzyskania własnego świadczenia nienależnego, w sytuacji gdy świadczenie powódki (uiszczone dotychczas w związku z nieważną umową) jest wyższe niż pozwanego, a nieważność umowy wynika z narzucenia przez pozwanego powódce klauzul uznanych za niedozwolone. Poza tym, w świetle pozaprawnych reguł słuszności, interes banku został oczywiście zaspokojony, a uwzględnienie zarzutu zatrzymania naruszałoby zasady współżycia społecznego, bowiem ponownie interes majątkowy pozwanego banku byłby zaspokojony w stopniu znacznie wyższym niż interes konsumenta i to znów kosztem interesu majątkowego tego drugiego. W tych szczególnych okolicznościach, uwzględnienie zarzutu zatrzymania doprowadziłoby do sytuacji, w której jednostronna ochrona uprawnień majątkowych pozwanego banku naruszałaby regułę równego traktowania uprawnień majątkowych stron, wynikających z konieczności dokonania wzajemnych rozliczeń, zasad słuszności. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, należało również uwzględnić art. 5 k.c. Norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego (zob. postanowienia Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2022 r., I CSK 901/22; z 17 stycznia 2021 r., III CNP 17/21). Brak uwzględnienia klauzuli generalnej przy ocenie zarzutu zatrzymania byłoby rażąco krzywdzące dla konsumenta, niezależnie od ochrony konsumenta wynikającej z dyrektywy 93/13.

               Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w punkcie drugim częściowo we wskazanym zakresie, zaś na podstawie art. 385 k.p.c. apelacja pozwanego w pozostałej części i apelacja powódki podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 zdanie drugie k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz § 2 pkt 6 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia [OSOBA] z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.