Sygn. akt V ACa 1452/22    

WYROK

W  IMIENIU  RZECZYPOSPOLITEJ  POLSKIEJ

Dnia 20 listopada 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

            Przewodniczący: sędzia SA Ewa Klimowicz-Przygódzka

            Protokolant:           

po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa

przeciwko BNP Paribas Bank Polska S.A. w Warszawie      

o zapłatę     

na skutek apelacji pozwanego    

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 20 czerwca 2022 r., sygn. akt  II C 1947/20   

181. zmienia częściowo zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w ten sposób, że oddala powództwo o zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od wskazanych w tym punkcie należności głównych za okres od dnia 22 kwietnia 2020 r. do dnia 3 czerwca 2022 r. i za okres od dnia 7 listopada 2022 r. do dnia zapłaty oraz zastrzega, że spełnienie przez BNP Paribas Bank Polska S.A. w Warszawie na rzecz  zasądzonych w tym punkcie wyroku świadczeń nastąpi za jednoczesnym zaofiarowaniem przez  na rzecz BNP Paribas Bank Polska S.A. w Warszawie zwrotu kwoty 181.986,25 zł (sto osiemdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt sześć złotych dwadzieścia pięć groszy) lub zabezpieczenia roszczenia o jej zwrot;
182. oddala apelację w pozostałym zakresie;

• zasądza od BNP Paribas Bank Polska S.A. w Warszawie na rzecz  kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

  Ewa Klimowicz-Przygódzka

Sygn. akt V ACa 1452/22                      UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził  od  pozwanego BNP Paribas Bank Polska  S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz powoda   kwotę 140.181,26 zł  i 8.295,83 CHF wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 22 kwietnia 2020 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 6417 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty – tytułem zwrotu kosztów procesu.

Rozstrzygnięcie to wynikało z następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych:

Powód zdecydował się na wzięcie kredytu w celu zakupu mieszkania. Poprzednik prawny pozwanego Fortis Bank Polska  S.A. przedstawił mu propozycję kredytu waloryzowanego kursem CHF. Twierdził, że jest to oferta korzystna. Powód nie mógł negocjować treści umowy. Przedstawiono mu jej warunki, powód nie wiedział jednak w jaki sposób umowa będzie  wykonywana. Nie wiedział dlaczego  znajduje się w niej zapis dotyczący rachunku walutowego.

Powód złożył wniosek o udzielenie kredytu w kwocie 284 900 zł, jako walutę kredytu wskazał  CHF, okres kredytowania określił na 30 lat. Kredyt miał być przeznaczony na zakup wybudowanej nieruchomości od inwestora oraz refinansowanie wniesionego wkładu własnego.

W dniu 28 kwietnia 2006 r. pomiędzy Fortis Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, a   została zawarta umowa o kredyt budowlano hipoteczny nr 1254/OF/HIP/2006/P1, na podstawie której bank udzielił mu kredytu w wysokości 116 848,49 CHF z przeznaczeniem na sfinansowanie kosztów zakupu nowobudowanego lokalu mieszkalnego wraz z miejscem postojowym, położonego w Krakowie przy oraz na refinansowanie wniesionego wkładu własnego. (§ 1 ust. 1 umowy).

Kredyt został udzielony na okres 420 miesięcy. (§ 1 ust. 3 umowy). Oprocentowanie kredytu było zmienne, stanowiło sumę stopy bazowej LIBOR  6M i marży banku .

Jako zabezpieczenie kredytu została wskazana hipoteka zwykła łączna w kwocie 116 848,49 CHF i hipoteka kaucyjna do kwoty 9 499,78 CHF- ustanowione na kredytowanej nieruchomości, cesja na bank praw z ubezpieczenia nieruchomości od ognia i innych zdarzeń losowych. Do czasu dostarczenia odpisu z KW zawierającego prawomocny wpis hipoteki na rzecz banku, przejściowe zabezpieczenie kredytu stanowiło ubezpieczenie spłaty kredytu w TU EUROPA S.A. Dodatkowym zabezpieczeniem był przelew na bank wierzytelności przysługującej kredytobiorcy z tytułu umowy przedwstępnej sprzedaży kredytowanej nieruchomości. (§ 5 ust. 1 - 3 umowy)

Spłata kapitału następować miała  w 412 równych ratach miesięcznych. (§ 6 ust. 1 umowy).

Zgodnie z postanowieniami  regulaminu  wypłata kredytu lub transz w walucie obcej,  miała nastąpić przy zastosowaniu kursu zakupu walut w banku z dnia wypłaty (§ 19 ust. 5 regulaminu). §21 ust. 3 regulaminu stanowił z kolei, że raty spłat przeliczane są na złote, według ostatniej tabeli kursów ogłoszonej przez bank w dniu jej wymagalności, przy zastosowaniu kursu sprzedaży walut.

W dniu 18 stycznia 2007 r. strony dokonały zmiany umowy. § 1 ust. 1 aneksu do  umowy stanowił, że bank udziela na warunkach określonych w zmianie, kredytu w wysokości 125 112,22 CHF, jednak nie większej niż 304 900 zł z przeznaczeniem  na sfinansowanie kosztów zakupu nowobudowanego lokalu mieszkalnego wraz z miejscem postojowym nr, położonego w Krakowie przy, remont kredytowanej nieruchomości oraz na refinansowanie wniesionego wkładu własnego. Wypłata podwyższenia kredytu, w wysokości nie większej niż 8 650 CHF miała zostać dokonana po spełnieniu warunków określonych w ust. 3 oraz 4. (§ 3a umowy) .

W dniu 28 lutego 2008 r.  strony zawarły kolejny aneks dotyczący zabezpieczenia kredytu.

Po kilku latach od daty zawarcia umowy kredytu powód zaprzestał pracy w wydawnictwie i wspólnie ze znajomym postanowił założyć spółkę z o.o. .W dniu 28 kwietnia 2011 r. dokonano wpisu do KRS. Na dzień 17 listopada 2020 r. prezesem zarządu tej spółki pozostawał  , a adresem spółki była ul. . W kredytowanej nieruchomości nie była jednak prowadzona działalność gospodarcza. Osoby zatrudnione w spółce wykonują pracę w wynajmowanym lokalu.

Pismem datowanym na dzień 1 kwietnia 2020 r. powód złożył reklamację i wezwał bank do zapłaty kwoty 142 832,71 zł oraz 8 295,83 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia wymagalności roszczeń, w terminie 14 dni od daty otrzymania pisma.

W okresie od dnia 5 czerwca 2006 r. do dnia 5 lutego 2020 r. powód wpłacił na rzecz pozwanego kwotę 140 181,26 zł oraz 8 295,83 CHF tytułem spłaty rat kapitałowo – odsetkowych.

Jako podstawę powyższych ustaleń faktycznych sąd I instancji wskazał złożone do akt dokumenty, których wiarygodność  nie budziła jego wątpliwości. Ponadto  oparł się również na  wyjaśnieniach powoda. Jak stwierdził, miał świadomość , iż jest to dowód o charakterze posiłkowym , tym niemniej okazał się dowodem kluczowym dla odtworzenia przebiegu zdarzeń związanych z zawarciem umowy kredytu, ustalenia okoliczności nieprowadzenia w kredytowanym lokalu działalności gospodarczej. Sąd uznał wyjaśnienia powoda za wiarygodne,  nie uzasadniając  swojej oceny.

 Za nieistotne z kolei  zostały uznane zgłoszone przez pozwanego w piśmie z dnia 21 marca 2021 r. dowody z dokumentów oraz dowód z opinii biegłego, dlatego też na podstawie art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c. zostały one pominięte. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że wnioskowane dokumenty nie przedstawiały istotnych okoliczności, związanych z konkretną umową.  Opinia biegłego nie była zaś w niniejszej sprawie potrzebna, ponieważ wysokość dochodzonych przez powoda  świadczeń wynikała wprost z zaświadczeń wystawionych przez pozwanego, które nie zostały zakwestionowane.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że  zgłoszone  przez powoda roszczenia zasługiwały na uwzględnienie w całości.

Zawarty przez strony kredyt był kredytem denominowanym do waluty obcej, który charakteryzuje się tym, że kwota kredytu w umowie wyrażana jest w walucie obcej (walucie kredytu), jednak kredyt z reguły wypłacany jest w złotych, przy czym bank wypłaca kwotę w walucie polskiej przeliczonej po kursie kupna dla dewiz, ogłoszonym w obowiązującej w danym banku tabeli kursowej w dniu realizacji zlecenia płatniczego; złotowa wartość wypłaconego kredytu nie jest znana w chwili podpisania umowy kredytowej, gdyż jej wysokość zostaje ustalona w momencie faktycznego uruchomienia kredytu lub jego transzy i jest  uzależniona od kursu złotego względem waluty kredytu w tym dniu; spłata kredytu może następować bezpośrednio w walucie kredytu lub w walucie krajowej, przy czym kwota płatności ustalana jest jako równowartość w złotych polskich kwoty należnej w oryginalnej walucie kredytu - w przypadku do ustalenia złotowej wartości raty spłaty kredytu, bank wykorzystuje kurs sprzedaży dewiz z publikowanej przez siebie tabeli kursowej  (wyrok  SN  z 30 X 2020 r., sygn. II CSK 805/18).

Umowa o takiej konstrukcji w dacie zaciągania przez powoda kredytu była w świetle orzecznictwa jak najbardziej dopuszczalna. W szczególności dopuszczalne było co do zasady, określenie kwoty kredytu w § 1 ust. 1 umowy poprzez wyrażenie jej w walucie obcej tj. CHF. Tym niemniej jednak oceniając wskazywane przez powoda postanowienia umowne, dotyczące przeliczania kwoty kredytu w złotych polskich na saldo zadłużenia kredytobiorcy wyrażone w CHF oraz ustalenia wysokości świadczenia zwrotnego kredytobiorcy, przeliczanego z CHF na PLN, sąd I instancji doszedł do wniosku, że są one  nieważne jako sprzeczne z art. 353¹ k.c.. W świetle wyrażonej bowiem w tym przepisie zasady swobody umów nie jest dopuszczalne, aby postanowienia umowne dawały jednej ze stron uprawnienie do kształtowania według swojej woli zakresu obowiązków drugiej strony.  Jest to sprzeczne z naturą umowy (SN w uchwale 7 sędziów z dnia 22 V 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91). Gdy oznaczenie świadczenia  pozostawione zostaje jednej ze stron, powinno być ono w zasadzie oparte na obiektywnej podstawie, a nie pozostawione do swobodnego uznania strony.

W § 19 ust. 5 regulaminu ustalono natomiast, że wypłata kredytu lub transz w walucie obcej, następuje przy zastosowaniu kursu zakupu walut w banku z dnia wypłaty. Zgodnie z kolei z  § 21 ust. 3 tego regulaminu,  w przypadku kredytów w walutach obcych, raty spłat przeliczane są na złote, według ostatniej tabeli kursów ogłoszonej przez bank w dniu jej wymagalności, przy zastosowaniu kursu sprzedaży walut.

W ten sposób bank zastrzegł  sobie możliwość jednostronnej zmiany wysokości zobowiązania w zakresie głównego świadczenia kredytobiorcy. Pozwany ustalając bowiem samodzielnie w tabeli kursowej kurs kupna (stosowany przy określeniu kwoty kredytu wypłacanej w złotych § 19 ust. 5 regulaminu) i kurs sprzedaży (stosowany przy spłacie rat kredytowych - § 21 ust. 3 regulaminu), sam określa należną mu od powoda wierzytelność, o której mowa w art. 69 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo bankowe.

Powyższe oznacza, że świadczenia należne bankowi z punktu widzenia prawa zobowiązań, pozostawały od początku niedookreślone. Bez decyzji banku wyrażającej się wydaniem tabeli kursowej nie sposób jest określić salda kredytu w CHF, do którego zwrotu zobowiązał się kredytobiorca, a także wysokości miesięcznej raty kredytu spłacanej początkowo  zgodnie z wolą stron w złotych polskich.

W/w postanowienia umowy nie odwołują się do ustalanego w sposób obiektywny kursu CHF, do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie ma wpływu, lecz pozwalają bankowi kształtować ten kurs w sposób dowolny, wedle swego uznania.  Ani umowa ani regulamin nie zawierają definicji tabeli kursowej banku, przez co powód nie był w stanie ustalić ani podmiotu odpowiedzialnego za jej sporządzenie, ani podstaw opracowywania wysokości kursów, ani okresu  obowiązywania tabeli czy sposobu i wysokości obliczenia marży, czyli spreadu. Strona pozwana, pomimo zawarcia w umowie kredytu odwołania do  tabeli kursów  obowiązującej w banku, nie przedstawiła w sposób precyzyjny i umożliwiający zapoznanie się przez powoda ze wskaźnikami, stanowiących podstawę tworzenia tej tabeli.

Na mocy powyższych  zapisów umowy  bank miał możliwość jednostronnie i arbitralnie, a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźnik, według którego obliczana jest wysokość kapitału kredytu, czyli wypłacana kwota kredytu i kształtowane jest  świadczenia kredytobiorcy (rat kredytowych i innych należności banku). Indeksacja kredytu udzielonego powodowi odbywa się w oparciu o tabele kursowe sporządzane przez pozwanego, będące jego wewnętrznym dokumentem i to uprawnienie banku do określania wysokości kursu CHF na gruncie zawartej umowy, nie doznaje żadnych  ograniczeń.

Sąd I instancji   za niezasadną uznał argumentację banku, iż nie ustalał on kursu dowolnie, skoro ani w umowie ani w regulaminie nie określono, jaka ma być relacja kursu banku do kursów rynkowych ani czy jest to relacja stała w trakcie wykonywania umowy, ani też do jakich wysokości, odchyleń od bliżej niesprecyzowanego rynku, pozwany może kształtować kursy we własnej tabeli.

Umowa nie przewidywała żadnych ograniczeń w określaniu przez bank kursów w tabelach kursów w nich obowiązujących. Z umowy nie wynikało, aby kurs z tabel banku miał być rynkowy, sprawiedliwy, czy rozsądny. Umowa pozostawiała bankowi dowolność w ustalaniu poziomu kursu walut obcych. Nie przewidywała żadnych kryteriów, wedle których kurs ten  miałby być ustalony ani instrumentów, które mogłyby służyć kredytobiorcom do wpłynięcia na wysokość tego kursu. Obowiązujące regulacje prawne nie zakazywały pozwanemu zamieszczania w tworzonych przez siebie tabelach kursów takich wartości, jakie uzna za stosowne. Nie ma znaczenia dla negatywnej oceny takiego kształtu umowy to, w jaki sposób pozwany w praktyce dokonywał określania kursów wpisywanych następnie do tabeli obowiązującej w banku. Stosowanie w danym okresie takiej czy innej praktyki w określaniu kursu waluty było swobodną decyzją pozwanego i w każdej chwili mogło ulec dowolnej zmianie.

Przyznanie sobie przez pozwanego prawa do jednostronnego wyznaczania salda kredytu i regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF, poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursów kupna i sprzedaży franka szwajcarskiego, przy pozbawieniu powoda  jakiegokolwiek wpływu na to, wykracza poza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ k.c., pozostając w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który winien być oparty na zasadzie równości stron, bez przyznawania którejkolwiek z nich władczych kompetencji do kształtowania wysokości świadczeń, drugiej.  Postanowienia § 19 ust 5 oraz §21 ust 3 regulaminu są sprzeczne z tym przepisem, a tym samym nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c. Brak określenia wysokości świadczenia zarówno kredytodawcy jak i kredytobiorcy przesądzał o sprzeczności treści umowy z art. 353¹ k.c. i art. 69 ustawy Prawo bankowe. Aby umowa była ważna muszą zostać oznaczone świadczenia jej stron.  Jeżeli świadczenie nie jest oznaczone, zobowiązanie nie istnieje  ( orzeczenie SN  z 1 IV 2011 r. , III CSK 206/10, z 17 I 2003 r. III CZP 82/02, z 5 VI 2014 r. IV CSK 585/13).

W niniejszej sprawie strony w istocie nie uzgodniły kwoty udzielonego kredytu. Ponieważ był to kredyt złotowy  to umowa powinna była określać, jaką kwotę udzielonego kredytu, wskazaną w złotych polskich, denominowano do waluty obcej. Takich ustaleń strony nie poczyniły,  nie określiły zatem podstawowego obowiązku kredytodawcy, gdyż nie oznaczyły kwoty udzielanego kredytu.

Nieważność klauzul przeliczeniowych zdaniem sądu I instancji pociąga za sobą nieważność  całej umowy kredytu, na podstawie  drugiej części art. 58 § 3 k.c.,  tj.  bez tychże  postanowień dotkniętych nieważnością umowa nie zostałaby zawarta.

Niezależnie od  powyższego sąd I instancji miał na uwadze, że z umową  kredytu waloryzowanego do waluty obcej  wiąże się ryzyko  zmiany kursu waluty, z którym z kolei wiążą się dwa zasadnicze skutki . Pierwszy to zmiana wysokości rat kapitałowo-odsetkowych oraz zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty. Saldo zadłużenia staje się  szczególnie istotne przy sprzedaży nieruchomości lub przy wypowiedzeniu umowy,   kiedy dochodzi do przewalutowania zadłużenia po bieżącym kursie. Przy wzroście kursu może okazać się, że  pomimo uiszczania rat, wysokość kredytu pozostałego do spłaty nie zmalała, ale wzrosła. Ta właśnie właściwość kredytu waloryzowanego nie jest intuicyjna dla przeciętnego konsumenta i odbiega od standardowego kredytu w złotówkach, w którym kwota pozostała do zapłaty (kapitał) praktycznie zawsze zmniejsza się z upływem czasu i płaceniem kolejnych rat. Te elementy mają największe znaczenie dla konsumenta i ewentualnego naruszenia jego interesów. Umowna klauzula waloryzacyjna stosowana do udzielonego kredytu wystawia kredytobiorcę na nieograniczone ryzyko. Kwota kapitału pozostająca do zwrotu może być bowiem mniejsza lub większa od pożyczonej. O ile kredytodawca może co najwyżej utracić cała kwotę kredytu (w przypadku spadku miernika wartości do zera) o tyle kredytobiorca jest narażony na niczym nieograniczone ryzyko wzrostu wartości zobowiązania w sytuacji gdy miernik rośnie. Wzrost wysokości zobowiązania może przekroczyć kwotę początkowo udzielonego kredytu  a nawet prowadzić do tak istotnego wzrostu wysokości zobowiązania, że doprowadzi do całkowitego bankructwa kredytobiorcy. Taki rozkład ryzyka jest niedopuszczalny  z uwagi na charakter wzajemnie zobowiązujący umowy kredytu. Na pozwanym jako proponującym taką konstrukcję kredytu odbiegającą od typowej umowy kredytu przewidzianej w ustawie prawo bankowe ciążył obowiązek wyczerpującego poinformowaniu o tymże  ryzyku  kredytobiorcy. Z obowiązku tego pozwany w niniejszej sprawie bank nie wywiązał się.

Prawidłowe wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało bowiem przekazania pełnej i rzetelnej informacji o ryzyku zarówno w odniesieniu do wysokości raty, jak i kapitału pozostałego do spłaty. Informacje te dają kredytobiorcy obraz konsekwencji ekonomicznych wyboru kredytu waloryzowanego walutą obcą. Przekaz kierowany do konsumenta musi być jasny i zrozumiały, zatem podanie informacji powinno nastąpić: poprzez wskazanie nieograniczonego charakteru ryzyka walutowego oraz konkretnych przykładowych kwot wartości raty i salda charakteryzujących dany kredyt w wariantach obrazujących sytuację ekonomiczną klienta w przypadku wzrostu waluty kredytu do najwyższych historycznych notowań.

Bank zaniechał podania posiadanych przez siebie – jako profesjonalistę – pełnych informacji o zmianach kursu waluty indeksacyjnej, w szczególności wcześniej zanotowanych maksimach kursowych i zmienności waluty indeksacyjnej na przestrzeni lat ubiegłych. Nie podał również jak przy takim kursie (maksymalnym), będą kształtowały się zobowiązania kredytobiorcy rozumiane jako wysokość miesięcznej raty i salda kredytu przy wystąpieniu pesymistycznego scenariusza, tj. wzrostu kursu waluty indeksacyjnej do możliwie najwyższego z uwagi na historyczne notowania poziomu.

Brak wywiązania się pozwanego z obowiązku informacyjnego w zakresie rzeczywistego ryzyka kursowego,  skutkował powzięciem przez powoda niekorzystnej decyzji o zaciągnięciu kredytu waloryzowanego kursem CHF, związanego z nieograniczonym ryzykiem walutowym. Sposób zawarcia przedmiotowej umowy w ocenie sądu I instancji powoduje, że jest ona sprzeczna z zasadami współżycia społecznego tj. zasadą uczciwości, lojalności oraz zasadą równości stron (art. 58 § 2 k.c.).

Odnosząc się do zarzutów powoda dotyczących abuzywnego charakteru wskazywanych przez niego klauzul indeksacyjnych , sąd I instancji stwierdził, że prowadzi to do tego samego wniosku , iż  umowa jest nieważna  bo nie można jej wykonać.

Tym niemniej jednak poddał ocenie te postanowienia pod kątem spełnienia  przez nie przesłanek z art. 385¹ k.c., błędnie wskazując, iż są to zapisy § 5 ust. 3 oraz § 10 ust. 9 umowy zamiast § 1 ust 1 , § 5 ust 2  oraz § 19 ust 5 i § 21 ust 3 regulaminu ( k 8).

Uznał, iż zawierając sporną umowę powód działał jako konsument. Celem bowiem umowy kredytowej było zaspokojenie jego potrzeb mieszkaniowych. Kredyt nie był w żaden sposób związany z prowadzoną przez powoda działalnością gospodarczą. Założenie przez niego  spółki nastąpiło dopiero w 2011 r.. Jakkolwiek  w rejestrze widnieje adres kredytowanej nieruchomości to jej działalność nie jest wykonywana w miejscu  zamieszkania powoda, ponieważ pracownicy wykonują swoje obowiązki w wynajmowanym lokalu.

Jak przy ocenie zgodności zapisów umowy z przepisami prawa Sąd Okręgowy wskazał, że w kwestionowanych przez powoda postanowieniach umownych pozwany przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości salda kredytu, jak również wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego, poprzez dowolne niczym nieograniczone wyznaczanie w tabelach kursów kupna lub sprzedaży franka szwajcarskiego. Dotyczyło to tak uruchomienia poszczególnych transz kredytu, jak i jego spłaty. Jednocześnie prawo banku do ustalania kursu waluty w świetle umowy nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń. Bank przyznał sobie prawo do jednostronnego określania zobowiązań umownych, a to wysokości salda kredytu oraz rat kredytowych, a tym samym i wysokości świadczeń powoda. Pozwany zapewnił sobie możliwość uzyskania znaczących korzyści finansowych stanowiących dla powoda dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie było możliwe. Czynniki obiektywne, a zatem sprawdzalne z punktu widzenia konsumenta, jak w szczególności wysokość rynkowych kursów wymiany franka szwajcarskiego, tylko częściowo wpływają na ostateczny koszt kredytu ponoszony przez konsumenta, skoro kurs kupna lub sprzedaży waluty obcej określony w tabeli kursowej banku zawiera marżę kupna lub marżę sprzedaży, która to wartość jest zależna wyłącznie od woli banku. Niewątpliwie zatem regulacja ta stanowi o naruszeniu przez bank dobrych obyczajów, które nakazują, aby ponoszone przez konsumenta koszty związane z zawarciem umowy były możliwe do przewidzenia.

Tym samym również powód nie miał możliwości kontroli sposobu wykonywania przez bank przedmiotowej umowy w  zakwestionowanym zakresie, w szczególności w zakresie wysokości salda kredytu i wysokości rat kredytowych. Zawierając umowę, nie mógł również określić potencjalnego ryzyka z tym związanego, oszacować całkowitych kosztów związanych z kredytem. Istotne jest to, że bank nie ponosił żadnego ryzyka, gdyż w każdej sytuacji ewentualne ryzyko kursowe mógł zniwelować poprzez dowolne ustalenie kursu w tabeli bankowej. Ponadto powód na dzień zawarcia umowy nie znał wysokości swoich świadczeń na rzecz banku. Strony nie określiły w jaki sposób zostaną wyliczone te świadczenia - w świetle umowy decydował o tym wyłącznie pozwany.

Takie ukształtowanie wzajemnych praw i obowiązków  skutkuje naruszeniem zasady ekwiwalentności wzajemnych świadczeń powoda oraz banku. Pozwany w całości bowiem przeniósł na powoda ryzyko kursowe, zabezpieczając w ten sposób wyłącznie swoje interesy, bez przyznania w zamian jakichkolwiek korzyści na jego rzecz oraz możliwości kontrolowania przez niego działań podejmowanych przez bank w przedmiotowym zakresie.

Rażące naruszenie interesów konsumenta  polega na nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującej niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem .

W świetle dotychczasowego orzecznictwa nie budzi również wątpliwości, iż określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (wyroki Sądu Najwyższego V CSK 382/18, z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14 z dnia 1 marca 2017 r., I CSK 285/16 z dnia 19 września 2018 r., I CNP 39/17, z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17, z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18).

Powód na podstawie postanowień umowy o kredyt zawartej z poprzednikiem prawnym pozwanego banku uzyskał do dyspozycji kwotę, której wysokość zależna była od decyzji banku, który na podstawie wyżej przywołanych postanowień umownych posiadał uprawnienie do arbitralnego obliczenia wysokości oddanego do dyspozycji powoda  kredytu i wysokości rat. Jednocześnie powyższy mechanizm nie był uzależniony od jakiegokolwiek obiektywnego wskaźnika. Taki mechanizm narusza równorzędność stron, przez co jest sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy powoda jako konsumenta.

Za okoliczność irrelewantną sąd I instancji uznał to, w jaki sposób pozwany ustalał  kursy waluty waloryzacyjnej, podnosząc, iż   zgodnie z art. 385² k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny ( uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 VI 2018 r. sygn. III CZP 29/17).

Jeżeli chodzi o skutki  abuzywnego charakteru zapisów umowy, to Sąd Okręgowy powołał się na art. 6 ust 1  dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich  oraz na wykładnią tego przepisu dokonaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Stwierdził, iż  umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze jej obowiązywanie jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (m.in. wyrok w sprawie C-618/10, w sprawie C-488/11). Z orzecznictwa  TSUE wynika jednak, że sądy krajowe nie są uprawnione do przekształcenia treści umowy w taki sposób, aby nadać jej kształt nienaruszający interesu konsumenta, ponieważ osłabiałoby to oddziaływanie prewencyjne sankcji (wyroki: z 14 VI 2012 r. w sprawie C-618/10, pkt 66 - 69;  z 30 V 2013 r. pkt 57, 60; z  21 I 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, pkt 28; z dnia 26  I 2017 r. w sprawie C- 421/14, pkt 71; z dnia  21 IV 2016 r. w sprawie C-377/14, pkt 97).

 TSUE wyklucza nie tylko tzw. redukcję utrzymującą skuteczność postanowienia abuzywnego, ale także wyłącza możliwość uzupełniania luk w umowie powstałych po wyeliminowaniu takiego postanowienia.  Sąd Okręgowy przywołał wyrok Trybunału z 14 VI 2012 r. , C-618/10,  zgodnie z którym w świetle art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści. Następnie wskazał, że w wyroku z dnia 30 IV 2014 r. , C-26/13 Trybunał stwierdził, iż art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, by sąd krajowy uchylił, zgodnie z zasadami prawa zobowiązań, nieuczciwy warunek poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym.

W razie stwierdzenia  jednak abuzywności klauzuli ryzyka walutowego  TSUE uznaje obecnie, że utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy ( wyroki z dnia 14  III 2019 r., w sprawie C-118/17, pkt 52 i z dnia 5  VI 2019 r., w sprawie C-38/17, pkt 43). Zdaniem Trybunału, jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty . W konsekwencji w wyroku z dnia 3 X 2019 r. w sprawie C-260/18,  TSUE orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt 45). (  tak też wyrok SN z 11 XII 2019 r., V CSK 382/18)

 Zdaniem sądu I instancji abuzywność  klauzul waloryzacyjnych i jednocześnie brak możliwości zastąpienia ich innymi klauzulami, skutkuje brakiem zgodnych oświadczeń woli stron w chwili zawarcia umowy w tym zakresie, a zatem skutek prawny jest taki sam jak przy stwierdzeniu nieważności umowy  na podstawie art. 353¹ k.c. i art. 58 § 1 k.c.

Jeżeli abuzywne okazują się postanowienia określające główne świadczenia stron, to wówczas już od początku w istocie strony nie są związane umową. Na gruncie polskiego porządku prawnego, w takim wypadku mamy do czynienia z nieważnością bezwzględną czynności prawnej, która ex tunc nie wiązała stron.  Dlatego też wszelkie ewentualne zmiany umowy o ile wprost i wyraźnie nie przewidywały konwalidacji nieważnej czynności prawnej, nie mogły doprowadzić do sanacji takiej czynności. Tego typu modyfikacje, jako że dotyczyły czynności prawnej bezwzględnie nieważnej, nie wywoływały żadnego skutku. Podobnie zmiany ustawowe nie mogły sanować nieważnych czynności prawnych o ile wprost tego nie przewidywały.

Powołując się na wyrok TSUE z 3 X 2019 r. wydany w sprawie C -260/18 Sąd Okręgowy podniósł, iż możliwym rozstrzygnięciem w niniejszej sprawie było albo pozostawienie umowy w mocy z klauzulami abuzywnymi, albo stwierdzenie jej nieważności. Zależało to od woli konsumenta. Powód w treści pozwu, a następnie podczas rozprawy jednoznacznie  wyraził zgodę na stwierdzenie nieważności umowy, co obligowało sąd do uwzględnienia powództwa w tym zakresie - również w razie niestwierdzenia  niezgodności umowy z prawem i z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, na podstawie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych.

Uznanie za nieważną umowy o kredyt  implikowało obowiązek pozwanego do zwrotu spełnionych przez powoda z tytułu wykonania  tej umowy świadczeń. Podstawę zgłoszonego w pozwie żądania o zapłatę stanowił  art. art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. . Każdej stronie nieważnej umowy przysługuje roszczenie o zwrot tego co na podstawie postanowień nieważnej umowy świadczyła, zgodnie z teorią dwóch kondykcji. Gdy dochodzi bowiem do bezpodstawnego wzbogacenia powstaje tyle odrębnych stosunków zobowiązujących do jego zwrotu, ile było stron nieważnej czynności prawnej, które w jej wyniku odniosły korzyść. I tak kredytobiorca ma obowiązek zwrotu na rzecz banku kapitału, a bank na rzecz kredytobiorcy uiszczonych przez niego rat.. W uchwale z dnia 16 II 2021 r. w sprawie III CZP 11/20 Sąd Najwyższy przesądził, że stronie, która w wykonaniu umowy kredytu  dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do nieuwzględnienia powództwa na podstawie art. 411 k.c.. Podniósł, że   powód nie wiedział, że nie jest zobowiązany do świadczenia  (gdy świadczył początkowo nie zdawał sprawy z prawnej możliwości wzruszania umowy, a później wobec niejednolitości orzecznictwa, nie mógł nabrać ani obiektywnego, ani subiektywnego przekonania o uprawnieniu do wstrzymania się ze spłatami). Spełnienie świadczeń wobec banku nie czyni zadość zasadom współżycia społecznego, świadczenia nie zostały spełnione w zadośćuczynieniu przedawnionemu roszczeniu i nie były spełniane zanim wierzytelność stała się wymagalna. Nie sposób jest też przyjąć , aby bank otrzymane świadczenia zużył lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony. Warunkująca odmowę zwrotu świadczenia wiedza spełniającego świadczenie obejmuje nie tylko dobrowolność, ale i pełną świadomość, że nie jest się zobowiązanym. Skoro do dziś kwestia nieważności podobnych umów jest sporna, również w orzecznictwie, to trudno przyjąć, że spełniając którekolwiek świadczenie dochodzone obecnie do zwrotu, powód miał  świadomość tego, iż nie był do niego zobowiązany. Niezależnie  od powyższego, z art. 411 pkt 1 k.c. wprost wynika, że brak możliwości żądania zwrotu świadczenia nienależnego nie obejmuje sytuacji, gdy jego spełnienie nastąpiło w wykonaniu nieważnej umowy.

Za niezasadny sąd I instancji uznał również podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia dochodzonych roszczeń .  Podniósł, że powód nie wywodzi  tychże roszczeń z umowy rachunku bankowego, wobec czego art. 731 k.c. nie ma w niniejszej sprawie  zastosowania. Rachunek bankowy służył jedynie jako środek do spełnienia zobowiązania wynikającego z umowy kredytu. Użycie rachunku bankowego do spełnienia świadczenia z innego tytułu nie powoduje powiązania tego świadczenia z umową rachunku bankowego w sensie prawnym. Pomiędzy stronami, obok stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytu (która okazała się nieważna), istniał także stosunek prawny wynikający z umowy rachunku bankowego, przy czym te dwie relacje były i są od siebie niezależne.

Ponadto Sąd Okręgowy uznał, że  roszczenie powoda nie ma charakteru okresowego, bowiem jest to roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia, które przedawnia się z upływem  10-cio letniego okresu przedawnienia ( wyrok SN z dnia 11 XII 2019 r., sygn. V CSK 382/18) .  Ze względu na zastrzeżoną dla kredytobiorcy-konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy) albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli abuzywnej stosownym przepisem , co do zasady termin przedawnienia roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych na rzecz banku świadczeń  rozpoczyna bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia  ( uchwała SN z 16 II 2021 r., III CZP 11/20).

Uzasadniając zasądzenie odsetek ustawowych  z tytułu opóźnienia od  należnych powodowi kwot  , sąd I instancji powołał się na  art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. . Wskazał, że przed wytoczeniem powództwa powód wezwał pozwanego do zapłaty, wyznaczając mu 14 dniowy termin na spełnienie świadczenia. Pismo wzywające do zapłaty zostało doręczone pozwanemu w dniu 7 kwietnia 2020 r. , a zatem ostatnim terminem dla pozwanego był dzień 21 kwietnia 2020 r., a tym samym od dnia następnego znajduje się on  w opóźnieniu.

Wyrok powyższy zaskarżył pozwany apelacją, w której podniósł zarzuty dotyczące:

1. ustalenia niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, następujących faktów:

- że zawarta między stronami umowa stanowiła umowę kredytu denominowanego, podczas gdy udzielony kredyt był kredytem walutowym, kwota zobowiązania została wyrażona we frankach szwajcarskich i wynosiła 116.848,49 CHF, a także mogła zostać wypłacona w walucie CHF na podstawie § 3.1 umowy, zaś raty kredytowe miały być spłacane bezpośrednio w tejże walucie za pośrednictwem rachunku walutowego prowadzonego w walucie CHF, otwartego przez pozwanego dla powoda wraz z zawarciem umowy (§ 6.2 umowy w zw. z § 21.2 i § 23.1.2 Regulaminu udzielania kredytu hipotecznego dla klientów indywidualnych w Fortis Banku Polska S.A.) i tak następowała dotychczasowa spłata części zobowiązania powoda ;

- postanowienia umowy nie były indywidualnie negocjowane , podczas gdy powód dopasował parametry kredytu do własnych potrzeb, samodzielnie wypełniając przed zawarciem umowy wniosek kredytowy, w którym mógł  dowolnie wskazać takie kwestie, jak kwota i waluta kredytu, jego cel, sposób spłaty, sposób zabezpieczenia spłaty itp.,

- bank miał możliwość regulowania wysokości świadczenia  powoda oraz kwoty wypłaconego kredytu, podczas gdy udzielony powodowi kredyt był kredytem walutowym, a zatem nie było konieczności stosowania tabeli kursów banku w toku wykonywania umowy, niemniej, kursy obowiązujące w banku uzależnione były od sytuacji ekonomiczno-gospodarczej na rynku oraz nie odbiegały od wysokości kursów walut stosowanych przez inne banki w analogicznym okresie, jak również podlegały szeregom regulacji powszechnie obowiązujących;

-  powód nie został należycie poinformowana o ryzyku związanym ze zmianami kursu walut, w tym o możliwości nieograniczonego wzrostu kursu CHF, podczas gdy o tym, że zmiany kursowe waluty CHF oraz zmiany stóp procentowych będą miały bezpośredni wpływ na wysokość świadczeń stron stanowiły wyraźne zapisy zawarte w umowie oraz stanowiącym jej integralną część  regulaminie, tj.  § 7.2 lit. h , § 10.6 , § 11.1  umowy, paragraf 12.1 , § 21.3  regulaminu,

- udzielony kredyt był waloryzowany kursem waluty obcej, podczas gdy miernikiem waloryzacyjnym był wskaźnik 6M LIBOR;

-  powód nie posiadał informacji na temat stosowanych przez bank mechanizmów przeliczeniowych i warunków spłaty kredytu oraz stosowanego przez pozwanego spreadu w razie podjęcia przez  powoda decyzji o spłacie poszczególnych rat kredytu w PLN przy zastosowaniu przewalutowania, podczas gdy ww. informacje  wynikały z § 19.4 oraz § 21.3 regulaminu,

-  powód udowodnił wysokość żądania zapłaty w zakresie roszczenia sformułowanego w walucie CHF, podczas gdy przedmiotowa wysokość została określona z pominięciem faktu wzrostu kursu CHF względem PLN, a zatem nie odpowiada realnemu wzbogaceniu pozwanego i zubożeniu powoda;

2. nieustalenia przez sąd I instancji następujących faktów, istotnych dla rozstrzygnięcia:

w świetle pominięcia dowodów z opinii biegłego sądowego, nie sposób uznać, że ustalona została wysokości kosztów, jakie  poniósł powód celem nabycia franków szwajcarskich na poczet spłaty poszczególnych rat kredytu wynikających z umowy, a dokonanych bezpośrednio w walucie obcej, które to koszty odpowiadały wartości jego ewentualnego zubożenia na wypadek stwierdzenia nieważności umowy, a które z kolei nie odpowiadają wysokości nominalnej wpłat dokonanych przezeń w walucie obcej ze względu na znaczny wzrostu kursu CHF względem PLN w trakcie trwania stosunku prawnego pomiędzy stronami;

3. naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. przez sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyprowadzenie ze zgromadzonego materiału dowodowego w postaci dokumentów oraz przesłuchania powoda wniosków z nich niewynikających, a mianowicie, że:

- w świetle umowy oraz regulaminu  bank mógł jednostronnie ustalić kwotę wypłaconego kredytu oraz wysokość zobowiązania powoda , podczas gdy wszechstronna ocena  tych dowodów prowadzi do wniosku, że wysokość zobowiązania każdej ze stron, w tym wysokość kwoty oddanej do dyspozycji kredytobiorców wynikała wprost z postanowienia § 1.1 umowy, zgodnie z którym kredyt był udzielony w CHF oraz spłata powinna była następować  bezpośrednio w walucie CHF na rachunek walutowy założony na rzecz  powoda (zgodnie z § 6.2 umowy w zw. z § 21.2 i 23.1.2) regulaminu), natomiast dokonywanie rozliczeń w PLN miało charakter subsydiarny i było uprawnieniem, a nie zobowiązaniem powoda, ponadto, bezspornym było, iż kredyt był spłacany w części w walucie CHF, a przy tym, zmiana waluty spłaty zadłużenia nastąpiła bez konieczności jakiejkolwiek modyfikacji zawartej umowy, tj. na podstawie jej pierwotnych zapisów; a zatem, pozwany nie dysponował prawem do jednostronnego określania wysokości zobowiązania  powoda;

- w umowie nie sprecyzowano sposobu każdorazowego ustalania wartości waluty franka szwajcarskiego w odniesieniu do złotego, podczas gdy zarówno w umowie jak i regulaminie wyraźnie określono, jakiego rodzaju kurs waluty obcej znajduje zastosowanie przy wypłacie kredytu (§ 19.4 regulaminu), a jakiego rodzaju przy spłacie rat kredytowych (§ 21.3 regulaminu);

- postanowienia umowy dot. sposobu ustalania kursów walut oraz ustalania wysokości oprocentowania nie zostały  z powodem indywidualnie uzgodnione,  powód nie mógł negocjować postanowień umownych, podczas gdy z wniosku kredytowego wynika, że z własnej inicjatywy określił on cel kredytowania w PLN, a spośród kilku przedstawionych możliwości sam wybrał CHF jako walutę kredytu, co implikowało konieczność zastosowania określonego mechanizmu przeliczeniowego oraz mechanizmu ustalania wysokości oprocentowania;

- pozwany miał nieograniczoną swobodę w wyznaczeniu kursu waluty, a w konsekwencji wysokości zobowiązania powoda , podczas gdy korzystanie z przewalutowania po kursach wyznaczanych przez bank, było w świetle postanowień umowy fakultatywne i uzależnione wyłącznie od woli powoda , który miał możliwość wymiany waluty poza bankiem, z którego to uprawnienia korzystał wypłacając sześć z siedmiu transzy kredytu oraz spłacając znakomitą część rat kredytu bezpośrednio w CHF; ponadto z treści regulaminu, w szczególności § 19.4 oraz § 21.3 wynika, że pozwany nie ustalał kursów w sposób dowolny,  stosowane przez niego kursy CHF miały charakter rynkowy; nadto kursy walut nie mogły być ustalane dowolnie przez pozwanego, ponieważ banki są instytucjami nadzorowanymi przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego i Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a nadto dyspozycja art. 111 ust. 1 pkt. 4 prawa bankowego ograniczała swobodę ustalania kursów;

- udzielony kredyt należy zakwalifikować jako złotowy, podczas gdy sporny stosunek prawny dotyczył kredytu walutowego, bowiem kwota kredytu została wyrażona we franku szwajcarskim, stanowiącym walutę zobowiązań, a ponadto podstawowym sposobem wykonania zobowiązania, zarówno kredytobiorcy jak i banku było świadczenie w walucie kredytu tj. franku szwajcarskim, a jedynie odmienna wola kredytobiorcy pozwalała na dokonywanie wypłaty środków oraz spłaty rat kredytu w innej walucie niż jego waluta - CHF;

- bez kwestionowanych przez  powoda klauzul denominacyjnych strony umowy nie mogłyby spełnić swoich świadczeń głównych z niej wynikających, podczas gdy bez kwestionowanych klauzul uruchomienie oraz spłata kredytu miałaby miejsce wyłącznie bezpośrednio w CHF, bez konieczności uzupełniania umowy innymi mechanizmami przeliczeniowymi;

- na dzień wydawania wyroku zubożenie  powoda w zakresie rat spłacanych bezpośrednio w walucie CHF, oraz odpowiadające mu wzbogacenie pozwanego, wynosiło równowartość 8.295,83 CHF, podczas gdy nie odpowiada ono wysokości nominalnej wpłat dokonanych przez  powoda na poczet zobowiązania w walucie obcej, zaś w celu prawidłowego ustalenia powyższych wartości należało uwzględnić wzrost kursu franka szwajcarskiego od chwili uiszczenia poszczególnych rat kredytu do chwili wydania wyroku;

4. naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wzw. z art. 228 § 1 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie  faktu powszechnie znanego, w postaci znacznego wzrostu kursu waluty franka szwajcarskiego względem PLN, podczas spłacania przez  powoda rat kredytu bezpośrednio w walucie obcej do chwili obecnej, tj. w latach 2013-2020, co miało bezpośredni wpływ na ustalenie wysokości jego  zubożenia oraz wzbogacenia  pozwanego na dzień wyrokowania;
5. naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w6zw. z art. 299 k.p.c. poprzez wadliwą , bezkrytyczną ocenę dowodu z przesłuchania powoda , w szczególności, co do braku wiedzy w jaki sposób będzie wykonywana umowa, braku negocjacji umowy oraz braku powiązania prowadzonej przez powoda działalności gospodarczej z kredytowaną nieruchomością, podczas gdy treść przesłuchania jest rażąco sprzeczna ze zgromadzonymi w sprawie dokumentami, a także niespójna wewnętrznie, zaś powód jest bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem korzystnego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, więc dowód z jego  przesłuchania ma jedynie charakter pomocniczy;
6. naruszenia art. 227 k.p.c. w. zw z art. 235² § 1 pkt 3 i 5 k.p.c. w zw. żart. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości, w celu ustalenia wysokości średnich rynkowych kosztów pozyskania środków pieniężnych w kwocie 304.806,25 PLN w dacie zawarcia umowy, przy uwzględnieniu oprocentowania ustalanego w oparciu o średnie rynkowe oprocentowanie dla kredytów hipotecznych obowiązujące w dacie zawarcia umowy, z uwzględnieniem analogicznych jak w umowie warunków spłaty (dat spłat poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych i ich wysokości) licząc od dnia uruchomienia kredytu, jako nieistotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy dowód ten miał na celu ustalenie wysokości korzyści, jaką  powód odniesie kosztem pozwanego, na skutek ewentualnego stwierdzenia nieważności umowy i pełnego poinformowania jego o konsekwencjach uwzględnienia pozwu, przed odebraniem od niego oświadczenia w przedmiocie świadomości i wyrażenia zgody na stwierdzenie nieważności umowy;
7. naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235² § 1 pkt 3 i 5 k.p.c. w zw.  z art. 278 § 1 k.p.c. polegające na pominięciu jako nieistotnego  wniosku ewentualnego pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości, w celu ustalenia: a) kosztów wyrażonych w walucie PLN, jakie musiałby ponieść  powód celem nabycia waluty CHF na poczet spłaty poszczególnych rat kredytu wynikających z umowy bezpośrednio w walucie CHF, a objętej żądaniem pozwu, przy uwzględnieniu średnich rynkowych kursów sprzedaży waluty CHF, stosowanych w dniach spłat poszczególnych rat kredytu w transakcjach z klientami detalicznymi przez innych kreatorów rynku finansowego w Polsce, w tym przez inne banki oraz b) kwoty pieniężnej wyrażonej w walucie CHF, jaką  powód mógłby nabyć za kwotę PLN, ustaloną przez biegłego wg punktu a), w dniu sporządzenia opinii, przy zastosowaniu średnich rynkowych kursów sprzedaży waluty CHF obowiązujących w tym dniu, a stosowanych w transakcjach z klientami detalicznymi przez innych kreatorów rynku finansowego w Polsce, w tym przez inne banki, podczas gdy przedmiotowy dowód miał wykazać wysokość ewentualnej nienależnej korzyści odniesionej przez pozwanego  kosztem powoda na skutek spłaty części rat kredytu bezpośrednio w walucie CHF w przypadku stwierdzenia nieważności umowy;
8. naruszenia art. 327¹ § 1 pkt 2 k.p.c. poprzez niepełne wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, z uwagi na pominięcie zarzutów i wniosków pozwanego i braku dokonania oceny:
9. a) zarzutu, iż kwota żądana przez powoda w walucie CHF nie odpowiada wartości jego rzeczywistego zubożenia oraz braku rozważenia zastosowania w przedmiotowej sprawie tzw. waloryzacji sądowej przewidzianej w art. 358 ¹ 3 k.c.;
10. b) wniosku w przedmiocie zastrzeżenia w wyroku, że zapłata zasądzonej należności, w zakresie poszczególnych kwot odpowiadających wysokości kolejnych rat kredytowych składających się na roszczenie powoda , nastąpi w walucie polskiej, według kursów średnich CHF ogłaszanych przez Narodowy Bank Polski, obowiązujących każdorazowo w dniach uiszczenia na rzecz pozwanego przez powoda każdej z rat kapitałowo-odsetkowych składających się na żądaną kwotę;
11. c) zarzutu naruszenia przez powoda art. 5 k.c.,
12. d) które konkretnie z postanowień umownych wskazanych w uzasadnieniu pozwu należy uznać za „klauzule waloryzacyjne”, uznane w treści zakażonego wyroku za abuzywne;
13. naruszenia art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że sporna umowa jest umową kredytu denominowanego, podczas gdy jest to umowa kredytu walutowego, w walucie obcej CHF ( klauzule dotyczące przewalutowania pełniły jedynie funkcję poboczną, zaś powód nie był zmuszony do korzystania z usługi kantorowej pozwanego,  hipoteki stanowiące zabezpieczenie umowy,  były wyrażone w CHF,  w oświadczeniu o poddaniu się egzekucji powód upoważnił bank do wystawienia BTE również w walucie CHF);
14. naruszenia art. 69 ust. 1 w zw. z art. 69 ust. 2 pkt. 8) ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię postanowień umowy oraz regulaminu, skutkującą stwierdzeniem, że polski złoty był walutą wypłaty i spłaty kredytu, podczas gdy z § 3.1.C umowy oraz § 19.3 regulaminu, a także § 6.2 umowy w zw. z § 21.2 i 23.1.2) regulaminu wynika, że podstawowym sposobem uruchomienia i spłaty kredytu miało być przelanie przez bank środków w walucie CHF na rachunek powoda prowadzony we frankach szwajcarskich oraz pobieranie tychże środków w walucie CHF z tegoż rachunku, bez dokonania przewalutowania środków na złote;
15. naruszenia art. 385¹ § 1 zdanie pierwsze k.c. w zw. z art. 65 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 69 ust. 1 i art. 76 pkt 1) ustawy Prawo bankowe poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że pozwany w oparciu o postanowienia umowy oraz regulaminu:
16. a) mógł kształtować wysokość swojego zobowiązania do wypłaty kredytu, jak również wysokość zobowiązania powoda w toku spłaty kredytu w sposób jednostronny i dowolny,
17. b) miał możliwość swobodnego ustalania przesłanek zmiany wysokości oprocentowania kredytu, przez co mógł kształtować wysokość zobowiązania powoda w toku spłaty kredytu w sposób jednostronny i dowolny, a w konsekwencji, uznanie, że ww. postanowienia  są abuzywne i nie wiążą stron, podczas gdy, w świetle prawidłowo dokonanej wykładni postanowień umowy i regulaminu oraz całokształtu okoliczności dotyczących ich zawarcia i wykonania, nie sposób  przyjąć aby postanowienia powyższe były sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały interes konsumenta;
18. naruszenia art. 385¹ § 1 zdanie drugie k.c. w zw. z art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 i 5 prawa bankowego oraz art. 76 pkt 1) prawa bankowego poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że postanowienia umowy i regulaminu, dotyczące zastosowania kursu CHF do przeliczenia kwoty wypłaty kredytu na PLN i późniejszej jego spłaty jak i dotyczące zasad zmiany wysokości oprocentowania kredytu dotyczą głównych świadczeń stron w rozumieniu art. 385¹ § 1 zdanie drugie k.c., podczas gdy jeżeli chodzi o klauzule przeliczeniowe stanowiły one jedynie o opcjonalnym sposobie wykonania umowy,  a klauzule dotyczące zasad zmiany oprocentowania - wyłącznie część regulacji umownej dot. oprocentowania kredytu, stąd ich ewentualna abuzywność nie pozbawi umowy charakteru czynności prawnej odpłatnej;
19. naruszenia. art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 385¹ § 1 zdanie drugie k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w zw z art. 111 ust. 1 pkt. 4 prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie, prowadzące do wniosków sprzecznych z celem umowy, to jest, że:

- kwestionowane postanowienia są niejasne oraz niezrozumiałe, podczas gdy z ich literalnej wykładni jasno wynika, że kredyt wyrażony został w walucie CHF, jego wypłata następuje w wysokości określonej w umowie kupna - sprzedaży kredytowanej nieruchomości, zaś spłata następuje w CHF z rachunku prowadzonego w tejże walucie, natomiast pozwany informował powoda  o ryzykach związanych z zaciągnięciem zobowiązania w walucie obcej;

- postanowienia umowy nie wskazują prostym, jednoznacznym i zrozumiałym językiem, w jaki sposób kurs CHF będzie miał zastosowanie do wykonania umowy, podczas gdy wniosek przeciwny wynika z literalnej wykładni  § 21.2 i 23.1.2) regulaminu,

- pozwany miał możliwość swobodnego ustalania kursu CHF względem PLN w tabeli kursów, przez co mógł kształtować wysokość swojego zobowiązania jak również wysokość zobowiązania  powoda w toku spłaty kredytu w sposób jednostronny i dowolny, podczas gdy przeciwny wniosek wynika z obowiązku publikacji stosowanych kursów walutowych w sposób ogólnie dostępny,

- pozwany miał możliwość dowolnej zmiany oprocentowania kredytu, przez co mógł kształtować wysokość zobowiązania powoda  w toku spłaty kredytu w sposób jednostronny i dowolny, mimo, że wskaźnik w oparciu, o który było ustalane oprocentowanie był podawany przez podmiot niezależny od pozwanego;

14. naruszenia art. 385¹ § 1 k.c. i art. 385² k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na:

- nieprawidłowej interpretacji pojęcia rażącego naruszenia interesu konsumenta oraz brak rozważenia, czy w tej konkretnej sprawie doszło do rażącego naruszenia interesu  powoda jako kredytobiorcy, w tym jego interesu ekonomicznego, z uwagi na to, że sąd I instancji w zasadzie ograniczył się do oceny hipotetycznego naruszenia interesów  powoda jako konsumenta, skupiając się na samej treści spornych postanowień umowy, oceniając wyłącznie literalne brzmienie klauzul dotyczących mechanizmów przeliczeniowych, bez uwzględniania istotnych okoliczności dotyczących, przede wszystkim, subsydiarnego charakteru postanowień dotyczących przewalutowania, jak również okoliczności związanych z późniejszym wykonywaniem umowy, w tym wysokości oprocentowania kredytu, istotnie korzystniejszego, zwłaszcza w stosunku do równolegle udzielanych wówczas kredytów złotowych, a także, z istniejącej już od samego początku obowiązywania umowy, możliwości spłacania kredytu bez korzystania z kwestionowanych przezeń klauzul przeliczeniowych, z której  powód wielokrotnie korzystał, a w konsekwencji, bez rozważenia, czy ukształtowanie praw i obowiązków  powoda w spornych klauzulach spowodowało po jego stronie powstanie rażąco wyższych kosztów, niż gdyby umowa nie zawierała spornych postanowień oraz z pominięciem interesu pozwanego, którego sąd I instancji nie wziął pod uwagę w najmniejszym stopniu, podczas gdy, brak indywidualnego uzgodnienia klauzuli czy niejednoznaczność postanowień umowy, nie może być per se utożsamiana z abuzywnością jako taką i nie może być wyłącznym powodem uznania postanowienia za rażąco naruszające interes konsumenta,

-pominięciu szeregu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umowy przy ocenie zgodności spornych postanowień z dobrymi obyczajami, w szczególności w zakresie doświadczenia  powoda związanego z zawieraniem umów kredytu powiązanych z walutą obcą i sprzedawaniu tego rodzaju kredytów w działalności zawodowej powoda  i dokonanie tej oceny w oderwaniu od tych konkretnych okoliczności, co jest charakterystyczne dla kontroli abstrakcyjnej klauzuli, dokonywanej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za abuzywne, a nie dla kontroli incydentalnej;

- wyprowadzeniu wniosku, iż przepis art. 385¹ § 1 k.c. stanowi podstawę do dokonywania oceny naruszenia dobrych obyczajów oraz interesów konsumenta in abstracto, oderwaną od całokształtu relacji kontraktowej stron, w oparciu jedynie o brzmienie konkretnego zapisu umowy, z pominięciem ich subsydiarnego charakteru, ich osadzenia w umowie ;

- pominięciu pouczenia powoda, w oparciu o szczegółową ekspertyzę dokonaną przez biegłego sądowego,  o konsekwencjach stwierdzenia nieważności umowy, w tym o wysokości wzajemnych roszczeń stron, będących konsekwencją takiego ustalenia, skutkujące nieprawidłowym pouczeniem kredytobiorcy o ww. skutkach, co w konsekwencji prowadzi do wadliwości oświadczenia w przedmiocie wyrażenia przez  powoda zgody na stwierdzenie nieważności umowy;

15. naruszenia art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c., art. 41 ustawy Prawo wekslowe, art. 2 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy są to przepisy pozwalające na zastąpienie postanowień umowy uznanych za abuzywne;
16. naruszenia art. 385¹ § 2 k.c. w zw. z art. 69 ust 1 ustawy Prawo bankowe poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem nieważności umowy z uwagi na rzekomy brak możliwości określenia wysokości i waluty kredytu, wskutek wyeliminowania z treści umowy postanowień uznanych za abuzywne, podczas gdy kwota zobowiązania została wyrażona w walucie obcej, zaś kwestionowane postanowienia nie mają charakteru głównych świadczeń stron, wobec czego, w konsekwencji, w razie uznania abuzywności kwestionowanych postanowień możliwe jest zastosowanie wyłącznie sankcji skutkującej brakiem związania konsumenta ww. klauzulami abuzywnymi i to tylko w zakresie wzajemnie świadczonych należności w walucie PLN przy zastosowaniu przewalutowania;
17. naruszenia art. 358 § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię, skutkującą nieuwzględnieniem wniosku pozwanego o zastrzeżenie w wyroku, że zapłata zasądzonej należności, w zakresie poszczególnych kwot odpowiadających wysokości kolejnych rat kredytowych składających się na roszczenie powoda , nastąpi w walucie polskiej, według kursów średnich CHF ogłaszanych przez NBP obowiązujących każdorazowo w dniach uiszczenia na rzecz pozwanego przez powoda każdej z rat kapitałowo-odsetkowych składających się na żądaną kwotę;
18. naruszenia art. 358¹ § 3 k.c. poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie waloryzacji świadczenia, podczas gdy spełnione zostały wszystkie przesłanki ustawowe określone w ww. przepisie;
19. naruszenia art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się przyjęciem, że wysokość nienależnego świadczenia powoda w zakresie kwot uiszczanych w CHF to nominalna wartość świadczeń w walucie obcej uiszczonych przez powoda na poczet umowy, podczas gdy, prawidłowa wykładnia powyższych norm prowadzi do wniosku, że przy ocenie nienależnego świadczenia koniecznym jest ustalenie jego rzeczywistej wartości na moment jego dokonania, bowiem do świadczenia nienależnego stosuje się przepisy dotyczące bezpośrednio bezpodstawnego wzbogacenia, a przepis art. 405 k.c. wskazuje, że konieczna jest ocena wartości świadczenia, bowiem mając na względzie, iż przedmiotem zwrotu jest suma pieniężna, to nie jest możliwy jej zwrot w naturze;
20. naruszenia art. 455 k.c. w zw. z 481 § 1 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że powodowi należą się odsetki za opóźnienie od zasądzonych kwot począwszy od dnia 25 stycznia 2021 r. do dnia zapłaty, tj. od dnia doręczenia pozwanemu odpisu pozwu, w przypadku gdy termin liczenia odsetek za opóźnienie w realizacji roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń, wynikających z ustalenia nieważności umowy, może rozpocząć się w niniejszej sprawie, dopiero od dnia następnego po uprawomocnieniu się wyroku, gdyż, aż do tego momentu  powód ma możliwość odwołania oświadczenia o zgodzie na poniesienie konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy, co szczególnie, w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. sygn. akt III CZP 6/21, uniemożliwiłoby wydanie wyroku ustalającego nieważność, a zatem, dopiero w chwili uprawomocnienia się wyroku umowa staje się trwale bezskuteczna;
21. naruszenia art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie pomimo iż poprzez wytoczenie powództwa powód nadużywa swojego prawa podmiotowego.

Ponadto apelujący wnosił o dopuszczenie pominiętego przez sąd I instancji dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości w celu wykazania i ustalenia następujących faktów:

8. a) kosztów wyrażonych w walucie PLN, jakie musiałby ponieść powód celem nabycia waluty CHF na poczet spłaty poszczególnych rat kredytu bezpośrednio w walucie CHF, zasądzonej w pkt I zaskarżonego wyroku (8.295,83 CHF) i przy uwzględnieniu średnich rynkowych kursów sprzedaży waluty CHF stosowanych w dniach spłaty poszczególnych rat kredytu w transakcjach z klientami detalicznymi przez innych kreatorów rynku finansowego w Polsce, w tym przez inne banki,
9. b) kwoty pieniężnej wyrażonej w walucie CHF, jaką powód mógłby nabyć za kwotę PLN ustaloną przez biegłego wg punktu a) powyżej, w dniu sporządzenia opinii, przy zastosowaniu średnich rynkowych kursów sprzedaży waluty CHF obowiązujących w tym dniu, a stosowanych w transakcjach z klientami detalicznymi przez innych kreatorów rynku finansowego w Polsce, w tym przez inne banki,
10. c) wysokości średnich rynkowych kosztów pozyskania środków pieniężnych w kwocie 304.806,25 zł w dacie zawarcia umowy, przy uwzględnieniu oprocentowania ustalanego w oparciu o średnie rynkowe oprocentowanie dla kredytów hipotecznych obowiązujące wdacie zawarcia umowy, z uwzględnieniem analogicznych jak w umowie warunków spłaty (dat spłat poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych i ich wysokości),

-          celem wykazania ww. okolicznościami wskazanymi w pkt a) - b) wysokości ewentualnej nienależnej korzyści odniesionej przez pozwanego kosztem  powoda na skutek spłaty części rat kredytu bezpośrednio w walucie CHF, a to z uwagi na ewentualną nieważność umowy;

-          celem wykazania ww. okolicznościami wskazanymi w pkt c) skutków ewentualnego uwzględnienia przez sąd żądania stwierdzenia nieważności umowy oraz pełnego poinformowania  powoda o konsekwencjach powyższego przed odebraniem od niego   oświadczenia w przedmiocie świadomości i wyrażenia zgody na stwierdzenie  nieważności umowy.

W konsekwencji pozwany domagał się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie  od  powoda na  jego  rzecz kosztów postępowania za I i II instancję,  ewentualnie uchylenia  zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi Okręgowemu  do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania  odwoławczego.

Niezależnie od powyższego pozwany wnosił o zawieszenie niniejszego postępowania, do czasu wydania przez skład całej Izby Cywilnej Sądu Najwyższego uchwały w postępowaniu zawisłym aktualnie pod sygn. akt III CZP 25/22 (wcześniej III CZP 11/21), w przedmiocie rozstrzygnięcia zagadnień prawnych, przedstawionych we wniosku Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 r. dotyczących problematyki kredytów denominowanych i indeksowanych w walutach obcych ewentualnie, w razie niepodzielania stanowiska co do zasadności w/w wniosku o zawieszenie postępowania sądowego  wnosił o niewyznaczanie terminu rozprawy do czasu wydania przez Sąd Najwyższy uchwały w sprawie zawisłej aktualnie pod sygn. akt III CZP 25/22 (wcześniej III CZP 11/21).

Ponadto  w toku postępowania apelacyjnego pozwany zgłosił  zarzut zatrzymania zasądzonych od niego należności do czasu zaoferowania przez powoda zwrotu świadczenia , które otrzymał od banku w wykonaniu umowy  w postaci kwoty kredytu w łącznej wysokości 304 806,25 zł. ( k 582 i nast.).

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

1.W pierwszej kolejności  rozpoznaniu podlegał zarzut poczynienia przez sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych dotyczących posiadania przez powoda statusu konsumenta, co skutkowało rozpoznaniem sprawy także w oparciu o przepisy dotyczące ochrony konsumenckiej tj. art. 385 ¹ k.c. i dyrektywy unijnej 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich.

Wbrew bowiem stanowisku zajętemu przez sąd I instancji w sytuacji posiadania przez powoda takiego statusu wykluczone byłoby dokonywanie  oceny tych samych postanowień umownych dotyczących mechanizmu waloryzacji pod kątem ich zgodności z prawem, a konkretnie z art. 353 ¹ k.c. i art. 69 prawa bankowego , a także ich zgodności z zasadami współżycia społecznego ( art. 58 § 2 k.c.). W  przypadku kolizji art. 58 k.c. i 385¹ k.c. należy bowiem dać  pierwszeństwo drugiemu z rzeczonych przepisów traktując go jako lex specialis w zakresie ochrony konsumenckiej, względem ogólnych regulacji kodeksowych. Za trafnością przedstawionej tezy przemawia przede wszystkim fakt, że wynikająca z art. 385¹ § 1 k.c. sankcja bezskuteczności klauzuli ma działanie ochronne dla konsumenta i jest dla niego obiektywnie korzystniejsza aniżeli sankcja nieważności wynikająca z art. 58 k.c. . Przykładowo w sytuacji gdy w ocenie konsumenta skutki pozostawienia w umowie niedozwolonych klauzul  są dla niego łatwiejsze do zaakceptowania  od  wywołanych wyeliminowaniem tychże postanowień z umowy , konsument może zrezygnować z  przysługującej mu ochrony prawnej przed nieuczciwymi postanowieniami umowy, co skutkować będzie ich mocą wiążącą. Innymi słowy art. 385¹ k.c. ma  charakter normy lex specialis w stosunku do art. 353¹ k.c. jak i art. 58 k.c. (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 I 2016 roku, I CSK 1049/14, z dnia 27 II 2019 roku, II CSK 19/18, z dnia 4 IV 2019 roku, III CSK 159/17, z dnia 29 X 2019 roku, IV CSK 309/18, z dnia 27 XI 2019 roku, II CSK 483/18 i z dnia 30 IX 2020 roku, I CSK 556/18, z 10 V 2022 r. II CSKP 464/22, a także  uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 IV 2022 roku, III CZP 40/22, wyroki Sądów Apelacyjnych: w Białymstoku z dnia 22 XII 2020 roku, I ACa 745/19 i z dnia 16  VII  2021 roku, I ACa 499/20, w Katowicach z dnia 4 XI 2020 roku, I ACa 396/16 oraz w Warszawie: z 4 XII 2019 roku, I ACa 66/19 i z dnia 22  X 2020 roku, I ACa 702/19).

Zgodnie z art. 22 ¹ k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Wbrew twierdzeniom apelacji, za taką osobę należało uznać powoda. W momencie bowiem zawierania spornej umowy, który jest miarodajny dla oceny statusu konsumenta ( uchwała SN z  20 VI 2018 r. III CZP 29/17 ) powód nie prowadził działalności gospodarczej. Był zatrudniony na stanowisku redaktora naczelnego w wydawnictwie ogrodniczym. Plantpress sp. z o.o..  Zaciągnięty przez niego  kredyt  nie był  zatem również związany z jego działalnością zawodową. Celem bowiem tej czynności prawnej było pozyskanie środków finansowych na zakup mieszkania i refinansowanie wniesionego wkładu własnego, co wynika zarówno z wniosku o kredyt ( k 181 v) jak i samej umowy ( § 1 ust. 1 ). Nie ulega tym samym  wątpliwości, iż powód posiadał status konsumenta i oceny tej nie może zmienić fakt, że 5 lat później w skredytowanym  lokalu  zarejestrowana została siedziba utworzonej przez powoda wraz z kolegą spółki z  o.o., gdyż jeszcze raz należy powtórzyć oceny abuzywności dokonuje się na moment zawarcia umowy.  Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż nadal głównym przeznaczeniem  skredytowanego lokalu jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych  powoda i jego rodziny, co także jest wystarczające dla  przyjęcia, iż posiadał on w sprawie niniejszej status konsumenta.

W takiej zaś sytuacji, jak już wyjaśnione zostało, zakwestionowane przez powoda postanowienia umowne dotyczące mechanizmu waloryzacji  należało ocenić wyłącznie pod kątem spełnienia przez nie przesłanek niedozwolonych postanowień umownych. Stąd wszelkie rozważania sądu I instancji poświęcone niezgodności tychże zapisów umowy z przepisami prawa i  zasadami współżycia społecznego, prowadzące do wniosku o  bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c.  należało pominąć , podobnie jak zarzuty apelacyjne dotyczące tej materii. Pominięciu podlegały ponadto zarzuty   apelacji związane z błędną oceną  abuzywności klauzuli dotyczącej zmiennej stopy procentowej, ponieważ  Sąd Okręgowy tej  klauzuli w ogóle nie oceniał. Można powiedzieć, że w tym zakresie apelacja  nie dotyczyła wyroku wydanego w niniejszej sprawie przez sąd I instancji.

2. Sąd Okręgowy przyjął, że zawarta w dniu 28 kwietnia 2006 r. pomiędzy powodem a poprzednikiem prawnym pozwanego banku umowa o kredyt budowlano hipoteczny była umową kredytu złotowego, denominowanego do kursu CHF, co apelujący podważał licznymi zarzutami dotyczącymi zarówno poczynienia błędnych ustaleń faktycznych jak i  naruszenia przepisów prawa procesowego jak i materialnego. Pomimo zasadności części zarzutów dotyczących  poczynienia przez sąd I instancji wadliwych ustaleń faktycznych, nieprawidłowej wykładni niektórych postanowień umowy, konkluzja tego sądu co do charakteru udzielonego kredytu była prawidłowa. Był to kredyt denominowany do waluty obcej, a nie kredyt walutowy, w którym jak podnosił pozwany jedynym miernikiem waloryzacyjnym był wskaźnik 6M LIBOR.

Jak wyjaśnił to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 IX 2020 r. wydanym w sprawie I CSK 556/18 „Z punktu widzenia polskiego systemu prawnego można wyróżnić trzy rodzaje kredytów, w których występuje (w różnych rolach) waluta obca: indeksowany, denominowany i walutowy. W kredycie indeksowanym kwota kredytu jest podana w walucie krajowej i w tej walucie zostaje wypłacona, ale zostaje przeliczona na walutę obcą według klauzuli umownej opartej również na kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, przy czym spłata kredytu następuje w walucie krajowej. W kredycie denominowanym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej, a zostaje wypłacona w walucie krajowej według klauzuli umownej opartej na kursie kupna waluty obcej obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, zaś spłata kredytu następuje w walucie krajowej. Z kolei w kredycie walutowym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej i spłata również jest dokonywana w tej walucie. Tylko w tym ostatnim wypadku roszczenie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy jest wyrażone w walucie obcej, tj. kredytobiorca może żądać od kredytodawcy wypłaty kwoty kredytu w walucie obcej. W dwóch pozostałych wypadkach żądanie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy w zakresie spełnienia świadczenia (czyli wypłaty kwoty kredytu) dotyczy wyłącznie waluty krajowej.” Ów brak roszczenia o wypłatę waluty obcej po stronie kredytobiorcy, który nie zawarł z kredytodawcą umowy kredytu walutowego, lecz umowę kredytu indeksowanego lub denominowanego w walucie obcej, jest konsekwencją braku gospodarczej potrzeby uzyskania przez kredytobiorcę waluty obcej, z czego zdaje sobie sprawę kredytodawca. Celem kredytowania przy kredycie złotowym  jest zatem finansowanie ze środków pozyskanych z kredytu dóbr lub usług, za które zapłata ma następować w walucie krajowej, co skutkuje tym, że interes kredytobiorcy zaspokojony zostaje przez udostępnienie mu środków pieniężnych w tej właśnie walucie. ( patrz też  wyrok SN z  IV CSK 13/19 z 7 XI 2019 r. , z 10 V 2022 r. II CSKP 694/22,  z 13 V 2022 r. ,  II CSKP 405/22) .

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy zgodzić się należy z sądem I instancji, iż  sporna umowa była umową kredytu denominowanego do waluty obcej.

Wypłata kwoty kredytu miała następować w PLN i w tym zakresie wbrew twierdzeniom apelacji  nie było jakiejkolwiek fakultatywności.

Do takiego wniosku prowadzi wykładnia postanowień umowy dokonana z zachowaniem reguł interpretacyjnych określonych w art. 65 § 2 k.c. tj. należy przyjąć, iż taki był zgodny zamiar stron i cel tej umowy tj. aby sfinansować zakupu położonej w Polsce nieruchomości w PLN  przez kredytobiorcę zarabiającego w walucie krajowej i zwrócić mu równowartość wkładu własnego uiszczonego także w PLN. Wynika to wprost  z wniosku o udzielenie kredytu ( k 182).  Wolą powoda było pozyskanie środków pieniężnych wyrażonych w walucie polskiej na pokrycie zobowiązania również w tej walucie wyrażonego, czego bank na podstawie wniosku kredytowego miał świadomość.

W § 3 ust 1c umowy postanowienie zostało, że „ Bank uruchomi kredyt w wysokości określonej w umowie przedwstępnej kupna – sprzedaży , stanowiącej różnicę pomiędzy ceną nabycia nieruchomości a wymaganym wkładem własnym Kredytobiorcy, z zastrzeżeniem § 1, na rachunek bankowy Inwestora Zastępczego  wskazany w umowie. W przypadku gdy kwota określona w  w/w umowie kupna-sprzedaży, wyrażona jest w innej walucie niż waluta kredytu, Bank dokona przewalutowania kredytu zgodnie z obowiązującymi zasadami w banku”.

Z powyższego zapisu wynika, że w sytuacji gdy w umowie  kupna – sprzedaży kredytowanej nieruchomości , jej cena nabycia zostaje wyrażona w PLN , bank obowiązany jest  automatycznie dokonać przewalutowania wyrażonej w CHF kwoty kredytu na walutę krajową. Kredytobiorca nie ma w tej sytuacji wyboru co do waluty w jakiej nastąpi uruchomienie kredytu. Rodzaj waluty, w jakiej kredyt ma zostać wypłacony  determinuje umowa zawarta z inwestorem zastępczym. W takiej sytuacji w przypadku braku spełnienia przez bank świadczenia polegającego na wypłacie kwoty kredytu kredytobiorcy przysługuje roszczenie o spełnienie świadczenia tylko i wyłącznie w walucie polskiej. Podobnie jeżeli chodzi o refinansowanie wkładu własnego. § 3 ust 1d umowy stanowił bowiem, że bank uruchomi ewentualną pozostałą kwotę kredytu z przeznaczeniem na refinansowanie wniesionego wkładu własnego, nie więcej jednak niż 5000 zł na rachunek bankowy kredytobiorcy wskazany w dyspozycji uruchomienia kredytu.

Powyższe oznacza, że pozwany nie mógł  uruchomić kredytu w innej walucie niż w PLN, zaś  powód nie mógł żądać od pozwanego spełnienia tego świadczenia we CHF, tylko w PLN. Potwierdza to w sposób jednoznaczny zapis § 19 ust.4 Regulaminu udzielania kredytu budowlano-hipotecznego dla Klientów Indywidualnych w FORTIS BANKU POLSKA S.A.  , stanowiący, że wypłata   kredytu w walucie obcej , następuje przy zastosowaniu  kursu zakupu walut w banku , z dnia wypłaty  kredytu. Żaden zapis regulaminu nie przewidywał wypłaty kwoty kredytu w walucie obcej w inny sposób niż powyżej zacytowany.

Twierdzenia apelacji, iż wypłata kredytu mogła nastąpić w walucie kredytu, czego potwierdzeniem miałby być fakt wypłacenia przez powoda 6 z 7 transz kredytu bezpośrednio w CHF były błędne, nie odnosiły się do okoliczności niniejszej sprawy. Po pierwsze umowa kredytu zawarta przez powoda nie określała ilości transz ( § 3 ) , po drugie dyspozycje uruchomienia kredytu dotyczyły kwoty wyrażonej w PLN , na rachunek złotowy i w takiej  walucie  kredyt został wypłacony ( k 246- 254 oraz 255 , 256, 244) , czego najlepszym potwierdzeniem jest  kwota udzielonego kredytu, wskazana przez pozwanego w zarzucie zatrzymania - 304 806,25 zł.

 Podobnie błędnie apelujący twierdził, że jak wynika z § 3 ust 1c umowy oraz § 19 ust 3 regulaminu  podstawowym sposobem  uruchomienia kredytu miało być przelanie przez bank środków w walucie CHF na rachunek powoda prowadzony w CHF .

 Jedynym rachunkiem o jakim mowa w § 3 ust 1 c umowy  jest rachunek bankowy inwestora zastępczego wskazany w umowie, zaś § 19 ust 3 regulaminu w ogóle nie odnosi się do sposobu wypłaty kredytu ( tylko do terminu jego uruchomienia).

Reasumując  zdaniem Sądu Apelacyjnego uznać należy, że w niniejszym przypadku od początku chodziło o kredyt wypłacony w złotych, a nie w CHF i , że wypłata kredytu w PLN była podstawowym i jedynym sposobem uruchomienia kredytu.  Nie był to wynik  świadomego wyboru powoda, dokonanego po zawarciu umowy, ale rezultat przyjętych z góry założeń (kredytowano  zakup nieruchomości nabywanej za złotych i refinansowano wkład własny wpłacony w PLN). Świadczenie banku nie mogło zatem nastąpić bez jakichkolwiek  przeliczeń z wykorzystaniem kursu kupna waluty CHF z tabel kursowych banku. Zmiana kursu waluty waloryzacji zmieniała zaś wysokość świadczenia obciążającego bank i z drugiej strony należnego kredytobiorcy.

Tylko na marginesie  podnieść należy, iż podzielenie stanowiska apelującego, iż wypłata kredytu miała nastąpić w CHF oznaczałoby, że bank nie wykonał umowy, zaś faktycznie spełnione przez niego świadczenie  w złotych musiałoby zostać uznane za nienależne, podobnie jak dokonywana przez powoda spłata kredytu, którego w związku z tym nie otrzymał. Sytuacja w takim wypadku byłaby więc w praktyce zbliżona do tej, która powstała w razie przyjęcia nieważności lub bezskuteczności umowy kredytowej  (wyroki  SN z 20 V 2022 roku, II CSKP 943/22, z dnia 26  V 2022 roku, II CSKP 650/22 i z dnia 30 VI 2022 roku, II CSKP 656/22).

Jeżeli chodzi z kolei o sposób spłaty rat kredytu to z umowy wynikało jedynie tyle, że spłata ta następować miała w równych  ratach  miesięcznych oraz, że kredytobiorca zobowiązany został do spłaty należności związanych z udzielonym kredytem na prowadzone przez bank konto kredytobiorcy o wskazanym numerze ( § 6 ust 1 i 2 ). Wskazany numer konta w niniejszym przypadku był numerem rachunku walutowego w CHF  ( k 278).

• 23 ust 1 pkt 1 i 2 regulaminu stanowił, że kredytobiorca zobowiązany jest do otwarcia konta oraz do jego zasilania wpłatami zabezpieczającymi miesięczną spłatę raty i odsetek oraz innych należności wynikających z umowy kredytu:
• w przypadku kredytu złotowego , konto to zostanie wskazane w umowie kredytowej,
• w przypadku kredytu w walucie obcej , kredytobiorca otwiera rachunek walutowy w walucie udzielonego kredytu i wskazuje go w umowie kredytowej.

Jednocześnie zgodnie z § 23 ust 2 regulaminu  kredytobiorca miał upoważnić bank do pobierania ze wszelkich swoich  środków w banku oraz bieżącego rachunku firmowego, kwot należnych bankowi z tytułu umowy kredytu, gdyby kwoty te nie zostały spłacone w terminie o którym mowa w § 21.

• 21 ust 2 stanowił z kolei, że spłata rat i odsetek następuje co do zasady do 5 – go dnia każdego miesiąca, poprzez pobranie środków z rachunku wskazanego w umowie kredytu , bez odrębnej dyspozycji posiadacza rachunku. Z tym, że zgodnie z ust 3 tego paragrafu w przypadku kredytów w walutach obcych raty spłat przeliczane miały być na złote według ostatniej tabeli kursów ogłoszonej przez bank w dniu jej wymagalności , przy zastosowaniu kursy sprzedaży walut.

Jak z powyższego wynika , zapisy § 23 ust 1 pkt 2 regulaminu jak i § 6 ust 2 umowy nie  były kompatybilne z zapisem § 21 ust 3 regulaminu , co  czyniło  interpretację postanowień umowy odnośnie  sposobu spłaty rat kredytu przez kredytobiorcę sporną. Dokonanie prawidłowej wykładni tychże zapisów umowy utrudniała ponadto treść umowy rachunku bankowego jaką powód zawarł w dniu 28 IV 2006 r., w której zobowiązał się do zasilania konta osobistego złotowego w kwocie 1500 zł miesięcznie , a nie otwartego jednocześnie rachunku walutowego  ( k 278 v). Ponadto zgodnie z pkt 15 umowy rachunku bankowego  posiadacz rachunku upoważnił bank do pobierania, z wybranych przez bank rachunków prowadzonych na jego rzecz środków niezbędnych do zaspokojenia wymagalnych wierzytelności banku wobec posiadacza rachunku, bez składania dodatkowych dyspozycji .

Jak słusznie wskazywał pozwany , powód wykonywał wynikające z umowy kredytu obowiązki dokonując spłaty rat kredytu zarówno w PLN jak i CHF.

Powyższe prowadzi do wniosku, że umowa przewidywała dokonywanie spłat rat kredytu co najmniej w  sposób ewentualny w złotych polskich po ich przeliczeniu według kursu sprzedaży CHF z tabel kursowych banku . Zastosowanie kursu  przeliczeniowego z tabel kursowych banku przy spłacie kredytu stawało się  obligatoryjne w sytuacji opóźnienia się przez powoda ze spełnieniem świadczenia i posiadania wówczas przez niego środków pieniężnych zgromadzonych wyłącznie na rachunku złotowym.  Do zajścia takiej sytuacji mogło jednak w ogóle nie dojść.

Sam jednak  fakt, iż wypłata kredytu następowała  w PLN jest wystarczający aby  przyjąć, że był to kredyt denominowany do waluty obcej. Sporna umowa kredytowa nie różniła się bowiem funkcjonalnie od tego rodzaju kredytów. Posłużenie się w niej  walutą obcą służyło zastosowaniu innego niż pieniądz miernika wartości, a nie transferu waluty obcej do kredytobiorcy i spełnianiu świadczeń w tejże walucie  . Takie stanowisko  odnośnie analogicznej umowy zajął także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 V 2022 r.,  II CSKP 650/22.

3. Niezasadnie również apelujący podnosił, że zawarte w spornej umowie klauzule przeliczeniowe nie dotyczyły głównych świadczeń stron w rozumieniu art. 385 ¹ k.c. , ponieważ stanowiły jedynie o opcjonalnym sposobie wykonania umowy.

Jak już wyjaśnione zostało powyżej opcjonalny sposób wykonania umowy dotyczył jedynie wykonania umowy przez konsumenta poprzez dokonywanie spłat rat kapitałowo odsetkowych, z wyłączeniem sytuacji gdy po upływie terminu określonego w umowie  na poczet spłaty raty bank mógł pobierać środki zgromadzone na rachunku bankowym złotowym konsumenta. Wówczas bowiem stosowanie klauzuli przeliczeniowej było obligatoryjne.

Przede wszystkim jednak należało mieć na uwadze, że  na zakwestionowany przez sąd I instancji mechanizm waloryzacji   składały się nie tylko klauzule przeliczeniowe inaczej zwane spreadowymi  ale także  wszystkie klauzule wprowadzające do umowy ryzyko kursowe  ( a więc  cała treść § 19 ust 4 i § 21 ust 3 umowy, a nie tylko odnosząca się do sposobu ustalania wysokości kursu CHF, jak i także zapisy  § 1 ust 1 , § 3 ust 1 c, § 6 ust 2  umowy, § 23 ust 1 pkt 2 regulaminu) czyli tzw. klauzule ryzyka walutowego (walutowe, kursowe). 

Zgodnie z orzecznictwem klauzule  te - w ramach przyjętego w umowie mechanizmu indeksacji/ denominacji - są ze sobą ściśle powiązane, co ma istotne znaczenie z perspektywy oceny, czy określają one główne świadczenia stron, czy zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, a także w płaszczyźnie możliwości utrzymania umowy w mocy, wobec stwierdzenia abuzywności przynajmniej jednej z tych klauzul. Klauzula ryzyka walutowego nie może funkcjonować bez klauzuli kursowej określającej przeliczenie zobowiązań stron celem ustalenia wysokości ich świadczenia. Z kolei klauzula spreadowa nie ma racji bytu w umowie, w której nie zastosowano mechanizmu indeksacji/denominacji  i wynikającego z niego narażenia konsumenta na ryzyko kursowe (klauzula ryzyka kursowego). W konsekwencji w orzecznictwie  przyjmuje się, że nie jest  możliwe odrywanie klauzul  ryzyka walutowego, które charakteryzują umowę kredytu indeksowanego/denominowanego do waluty obcej, od mechanizmu przeliczania waluty krajowej na walutę obcą i odwrotnie  ( wyrok SA w Warszawie z dnia  18 IX 2013 roku, VI ACa 1600/12,  SN z 11 XII 2019 roku, V CSK 382/18 i z dnia 4  IV 2019 roku, III CSK 159/17, z dnia  8 XI 2022 roku, CSKP 1153/22). Przyjmuje się również , iż zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego/denominowanego  do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm  indeksacji/denominacji określają główne świadczenia stron. Odnoszą się one bowiem bezpośrednio do elementów przedmiotowo istotnych umowy kredytu bankowego, a zatem do oddania i zwrotu sumy kredytowej, której wysokość wprost kształtują. Definiują tę umowę jako podtyp umowy kredytu bankowego. Również TSUE kwalifikuje konsekwentnie klauzule dotyczące ryzyka wymiany, do których zalicza także sposób ustalania kursu wymiany, jako klauzule określające główny przedmiot umowy kredytu zarówno denominowanego, jak i indeksowanego ( wyroki SN z 4 IV 2019 r., III CSK 159/17; z 11  XII 2019 r., V CSK 382/18; z 30  IX 2020 r., I CSK 556/18; z 24  II  2022 r., II CSKP 45/22, wyroki TSUE z 3 X 2019 r., C - 260/18, K.J. Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG; z 10 VI 2021 r., C-776/19-C-782-19, VB i inni przeciwko BNP Paribas Personal Finance SA oraz AV i in. przeciwko BNP Paribas Personal Finance SA, Procureur de la République).

Podzielając powyższe stanowiska należało przyjąć, iż zawarte w spornej umowie  klauzule ryzyka walutowego łącznie z  klauzulami przeliczeniowymi, składające się na mechanizm denominacji, określają główne świadczenia stron , a tym samym mogą podlegać ocenie z punktu wodzenia ich niedozwolonego charakteru, o ile nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, ale w pierwszej kolejności przede wszystkim o ile nie zostały uzgodnione indywidualnie.

4.Przechodząc tym samym do kolejnego zarzuty apelacyjnego dotyczącego poczynienia przez sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych oraz naruszenia art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez wadliwe przyjęcie, iż sporne zapisy umowy zostały uzgodnione z powodem indywidualnie , stwierdzić należy, iż były one niezasadne. 

 Zgodnie z § 3 art. 385¹ k.c.  nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. §  4 w/w artykułu  stanowi , że udowodnienie okoliczności czy postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie.  Ponadto do uznania postanowienia za indywidualnie uzgodnione nie wystarcza ustalenie, iż cała umowa była przedmiotem negocjacji, ale należy ustalić, iż przedmiotem negocjacji (indywidualnych ustaleń) było konkretne jej postanowienie, które potencjalnie może zostać uznane za niedozwolone ( wyrok SN z IV CSK 443/18 z 10 XII 2019 r.).

Pozwany w swojej apelacji twierdził, że sporne postanowienia zostały uzgodnione indywidualnie ponieważ powód dopasował parametry kredytu do własnych potrzeb , samodzielnie wypełniając wniosek kredytowy mógł dowolnie wskazać w nim takie kwestie jak kwota i waluta kredytu, jego cel, sposób spłaty , sposób zabezpieczenia itd.

Odnosząc się do powyższej kwestii stwierdzić  należy, że we wniosku kredytowym powoda wnioskowana kwota kredytu została określona w PLN . Ponadto  powód dokonał wyboru de facto jednej z pośród 3 zaproponowanych  w standardowym wniosku przygotowanym przez pozwanego,  opcji waluty   kredytu ( k 182). Nie sposób jest uznać, iż tym samym postanowienia umowy stanowiące klauzule waloryzacyjne  zostały  z nim uzgodnione indywidualnie w rozumieniu przepisów dotyczących abuzywności , ponieważ  „Komentowana przesłanka może budzić pewne wątpliwości wówczas, gdy przedmiotem oceny jest postanowienie, którego obowiązywanie jest wynikiem wyboru dokonanego przez konsumenta spośród wielu, ściśle określonych możliwości (np. przez zaznaczenie jednej z opcji na formularzu). Ze względu na ograniczenie możliwości wyboru do przygotowanych uprzednio (jednostronnie) opcji, należy uznać, że postanowienie takie nie było przedmiotem negocjacji (tak też M. Bednarek (w:) System..., t. 5, red. E. Łętowska, 2013, s. 763; A. Olejniczak (w:) Kodeks..., t. 3, red. A. Kidyba, 2014, komentarz do art. 3851 k.c., pkt 4), a inaczej może być – co najwyżej – wtedy, gdy spektrum wyboru było tak szerokie, że wyczerpywało możliwości uznawane w praktyce za istotne.” ( Komentarz do kodeksu cywilnego pod red . J. Gudowskiego i innych T 13 do art. 385 1  k.c.). Spektrum wyboru waluty waloryzacji kredytu przedstawione powodowi we wniosku kredytowym  ostatniego z wymienionych warunków nie spełniało.

Przede wszystkim jednak zaznaczając walutę kredytu  powód  dokonał wyboru konkretnego produktu zaoferowanego mu  przez bank  , produktu typowego  , przygotowanego w całości przez pozwanego, adresowanego do ogółu jego klientów zainteresowanych umową kredytu denominowanego do waluty obcej. Możliwość wyboru między kilkoma wzorcami umownymi przygotowanymi przez przedsiębiorcę nie jest natomiast możliwością indywidualnego uzgadniania przez konsumenta postanowień któregokolwiek z takich gotowych wzorców umownych. Możliwość wyboru innego produktu np. kredytu złotowego, nie jest dowodem na to, że konsument wybierający kredyt  denominowany walutą obcą mógł indywidualnie negocjować postanowienia tego wzorca.

Jeżeli chodzi o pozostałe zawnioskowane przez powoda elementy przyszłej umowy to nie odnosiły się one do spornego mechanizmu  waloryzacji. W szczególności brak było dowodu wskazującego, że to powód zawnioskował o dokonywanie spłat rat kredytu na podany rachunek walutowy lub, że kwestia ta była przedmiotem negocjacji prowadzonych przez niego z bankiem  (zapis § 6 ust 2 ) . Stosowana przez obie strony praktyka tj. polegająca na zasilaniu przez powoda konta złotowego ( zgodnie z pkt 8 umowy rachunku bankowego zawartej tego samego dnia co umowa kredytowa) i pobieraniu przez bank z tego konta środków pieniężnych przeliczanych następnie na CHF , przeczy takiemu wnioskowi.

Całkowicie nieuprawnione były także twierdzenia apelującego, iż sposób spłaty kredytu wskazany w § 3 ust 1 c umowy był wynikiem indywidualnych negocjacji, był konsekwencją wskazanego przez powoda we wniosku kredytowym celu kredytowania. Cel kredytu determinował jedynie jego rodzaj tj. wybór konkretnego produktu oferowanego przez bank w postaci kredytu budowlano- hipotecznego denominowanego do waluty obcej, a nie jego treść. W żaden  sposób nie  określał jak ma nastąpił  uruchomienie kredytu. Gdyby w/w zapis umowy został z powodem indywidualnie uzgodniony, to niepotrzebne byłoby zawarte w nim zastrzeżenie, że  gdy kwota określona w umowie przedwstępnej kupna- sprzedaży wyrażona jest w innej walucie niż waluta kredytu, bank dokona przewalutowania kredytu zgodnie z obowiązującymi w nim zasadami, tylko wprost zostałoby wskazane , że wypłata kredytu  nastąpi w PLN na rachunek inwestora zastępczego.  Opcjonalny sposób spłaty kredytu wynikający z zapisu § 3 ust 1 c wskazuje, iż zapis ten  pochodzi z wzorca umowy uprzednio przygotowanego  przez bank , a zatem nie można uznać go za indywidualnie uzgodniony. Jak wyjaśnił to  bowiem Sąd Najwyższy w wyroku  z dnia 7 XI 2019 r. wydanym w sprawie IV CSK 13/19, wskazując  na art. 3 ust 2 dyrektywy 93/13  w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich - warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Z taką natomiast sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Błędne były  także  twierdzenia pozwanego, iż o indywidualnym uzgodnieniu spornych zapisów umowy może świadczyć również i to, że brak było przeszkód aby powód wskazał jako rachunek właściwy do wypłaty kredytu rachunek walutowy , prowadzony dla niego przez bank, i aby następnie wypłacił z tego rachunku stosowną kwotę i przekazał ją inwestorowi zastępczemu.  W świetle twierdzeń powoda dotyczących braku możliwości negocjacji zapisów umowy możliwość wprowadzenia do niej wolą konsumenta tego rodzaju rozwiązania  budzi wątpliwości. Przede wszystkim jednak sama możliwość dokonania modyfikacji przez konsumenta przedstawionego mu wzorca umowy, jeżeli nie została zrealizowana  nie oznacza, że mamy do czynienia z zapisami umowy indywidualnie uzgodnionymi. Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl przepisu art. 385¹ § 3 k.c. nie jest postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz postanowienie, które rzeczywiście negocjował. ( patrz też wyrok SA w Białymstoku z 20 XII 2017 r. I ACa 606/17, Kodeks cywilny. Komentarz . Tom III Zobowiązania . Część ogólna. Wydanie II, T 12 do art. 3851 , pod red. J. Gudowskiego i innych ) . 

5. Wbrew również kolejnemu zarzutowi apelacji postanowienia umowy regulujące mechanizm denominacji nie zostały wyrażone w sposób jednoznaczny tj. prostym i zrozumiałym językiem jak stanowi art. 4 ust 2 dyrektywy 93/13 i nie chodzi tutaj jak już wyjaśnione zostało powyżej, tylko o sposób przewalutowania kredytu i rat z CHF na PLN i odwrotnie, ale o ryzyko  jakie wiąże się z prowadzeniem do umowy waloryzacji opartej na kursie waluty obcej.

Jak wyjaśnił to TSUE w  wyroku z dnia 20 IX 2017 r. wydanym w  sprawie C – 186/16 Andriciuc v. Banca Romaneasca -wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że warunek ten musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym jak i w odniesieniu do jego  konkretnego zakresu , tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej , ale również by mógł oszacować konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych.  Podniósł ponadto, iż art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. Poinformowanie konsumenta przed zawarciem umowy o warunkach umownych i skutkach zawarcia w umowie określonych postanowień ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, gdyż na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę.

Wbrew twierdzeniom apelacji nie sposób jest  przyjąć, iż w chwili zawierania umowy kredytowej z poprzednikiem prawnym pozwanego  powód  był świadomy konsekwencji ekonomicznych  zawartych w niej warunków, w szczególności, że posiadał  pełne rozeznanie co do skutków zawartego w umowie mechanizmu waloryzacji. Wobec wprowadzonej do umowy waloryzacji kwoty kredytu kursem waluty obcej  i związanego z tym ryzyka kursowego, wysokość zobowiązania każdej ze stron nie wynikała wprost z zapisów § 1 ust 1 oraz § 6 ust 2  umowy, jak twierdził apelujący.

Biorąc pod uwagę model przeciętnego konsumenta , należy przyjąć, iż  powód niewątpliwie zdawał sobie sprawę z istnienia   wahań na rynku kursów walut,  tym niemniej  brak jest podstaw do przyjęcia, iż  miał  świadomość co do możliwej  skali takich zmian jeśli chodzi o kurs CHF, prowadzącej do wniosku, iż obciążające go  ryzyko  walutowe właściwie jest nieograniczone.

Jak wynika  z przywołanego już orzeczenia TSUE z 20 IX 2017 r. wydanego w  sprawie C – 186/16  ,  kredytobiorca powinien  zostać jasno poinformowany , że podpisując umowę kredytu w obcej walucie , ponosi pewne ryzyko kursowe , które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie.  Bank musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej , zwłaszcza gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie ( pkt 44,45, 51) . W wyroku z dnia 14 III 2019 r. w sprawie C-118/17, Dunai, a także w wyroku z dnia 10 VI 2021 r. w połączonych sprawach C-776/19 do C-782/19, BNP Paribas (pkt 3 sentencji), TSUE ponownie wskazał, że przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z  zawarciem takiej umowy, aby umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej (tezy 71 i 72). Tak więc w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości  materialnej przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania umowy kredytu. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej.” (pkt 73 i 74 wyroku C-776/19 – C-782/19).

Jeszcze dalej idzie orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia   13 V 2022 r. wydane  w sprawie  II CSKP 405/22  zgodnie z którym „O zagrożeniach właściwych ryzyku kursowemu konsument - kredytobiorca powinien być pouczony nie tyle przez przedstawienie mu danych choćby z długiego okresu, w którym nie miały miejsca zdarzenia powodujące istotne wahania kursu waluty, w której kwota kredytu została zdenominowana, co wyłącznie lub także przez przedstawienie zagrożeń będących konsekwencjami wydarzeń nadzwyczajnych, mogących spowodować 100 - 200 % zmiany kursu tej waluty.”

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany bank nie wykazał aby wypełnił wobec powoda  tak rozumiany  obowiązek  informacyjny,  nawet nie twierdził, że takiego rodzaju informacje jak wynikające z przywołanych judykatów powodowi przekazał. Podnosił, że każdy z klientów banku otrzymywał informację, że zaciągnięcie kredytu walutowego wiąże się z ponoszeniem ryzyka kursowego , co oznacza , że zarówno rata kredytu i wysokość zadłużenia podlegają wahaniom , a rzeczywiste koszty kredytu mogą okazać się wyższe od wcześniej zakładanych .

Jak wynikało jednak z wyjaśnień powoda, w banku odradzano mu zaciągnięcie kredytu w PLN, wskazywano, że sporny kredyt jest korzystniejszy, że może wzrosnąć ale trochę ( k 423).   Pozwany zarzucił sądowi I instancji, iż oparł swoje ustalenia na w/w wyjaśnieniach powoda, pomimo, iż była to osoba bezpośrednio  zainteresowana rozstrzygnięciem sprawy, że był  to dowód posiłkowy, sprzeczny z pozostałymi dowodami z dokumentów zgromadzonymi w sprawie.

Apelujący jednak zapomina, iż zgodnie z art. 6 k.c. to nie powód miał udowodnić , iż nie otrzymał informacji wymaganych do podjęcia świadomej decyzji co do związania się umową, tylko bank powinien był wykazać, że swój obowiązek  informacyjny  wobec konsumenta dopełnił. Niezależnie od powyższego w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego wyjaśnienia powoda nie jawiły się jako niewiarygodne. Gdyby bowiem został on rzetelnie poinformowany o ryzyku walutowym jakie związane jest z zawieraną umową, że ma ono charakter nieograniczony, to jako rozsądny , rozważny i ostrożny , przeciętny  konsument  nie zawarłaby umowy z bankiem o treści takiej jak umowa z 28 kwietnia 2006  r..

Zeznania powoda nie były ponadto sprzeczne z zapisami wskazywanych przez apelującego postanowień § 7ust 2 h, § 10 ust 6, § 11 ust 1  umowy oraz  §21 ust 3 regulaminu. Z pierwszych 3 wymienionych  zapisów wynika bowiem jedynie tyle, że  na skutek zmian kursu waluty  CHF może zmieniać się wysokość opłat obciążających kredytobiorcę oraz w przypadku nadzwyczajnej zmiany sytuacji społeczno - politycznej, względnie ekonomicznej Szwajcarii, mającej istotny wpływ na ocenę ryzyka związanego z walutą CHF,  bank może zmienić walutę kredytu na PLN lub inną wymienialną. Z zapisów tych przeciętny konsument nie mógł wyciągnąć wniosku, że obciążające go ryzyko kursowe ma nieograniczony charakter, ani że na skutek wzrostu waluty waloryzacyjnej wzrośnie nie tylko rata kredytu ale także jego saldo wyrażone w PLN, w związku z czym , że może dojść nawet do takiej sytuacji, w której pomimo dokonywania regularnych spłat , saldo kredytu w przeliczeniu na PLN nie spadnie i będzie on zobowiązany zwrócić bankowi tytułem kapitału znacznie wyższą kwotę niż otrzymał.

Jeśli chodzi z  kolei o  § 21 ust 3 regulaminu, to   nie zawiera on żadnych informacji na temat wielkości ryzyka kursowego związanego z dokonywaniem spłat kredytu po przeliczeniu raty kredytu z PLN na CHF . Jak wynika zresztą  z wyroku Sądu Najwyższego z 20 VI 2023 r. wydanego w sprawie I CSK 5529/22 „Naruszenie obowiązku informacyjnego na etapie przedkontraktowym przybrać może formę zarówno niepodania wymaganej i precyzyjnie wskazanej ustawowo informacji, jak i na podaniu informacji w sposób niepełny. Generalnie można powiedzieć, że w celu uznania realizacji przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie ryzyka kursowego nie jest wystarczające wskazanie w umowie, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty ponosi kredytobiorca, oraz odebranie od klienta oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu, o standardowej treści, iż został on poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz przyjął do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Istnieje obowiązek ostrzegawczy instytucji finansowej, która oferując kredyt powiązany z walutą obcą kredytobiorcy, niejednokrotnie takiemu, który nie ma zdolności kredytowej do zaciągnięcia kredytu złotowego, powinna dołożyć szczególnej staranności w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z takim produktem finansowym. Zachowanie informacyjne banku powinno polegać na poinformowaniu klienta o zakresie ryzyka kursowego w sposób jednoznaczny i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu wielokrotnie wyższej od pożyczonej mimo dokonywania regularnych spłat.” ( podobnie SN w wyroku z 27 XI 2019 r. II CSK 483/18, TSUE w wyroku z 6 XII 2021 r. C – 670/20 , pkt 34).

Całkowicie gołosłowne, nieprzystające do okoliczności niniejszej sprawy były ponadto twierdzenia apelacji, iż przy ocenie stopnia świadomości powoda, co do działania zawartego w umowie mechanizmu denominacji, należało mieć na uwadze jego dotychczasowe doświadczenie związane z zawieraniem umów kredytu powiązanych z walutą obca i sprzedawaniem  tego rodzaju kredytów w ramach swojej działalności zawodowej . Z informacji zawartych we wniosku kredytowym wynikało, że do momentu jego złożenia powód  zaciągnął jedynie kredyt studencki i na zakup samochodu, oba w PLN ( k 186). Jego działalność zawodowa nie była w żaden sposób związana z  rynkiem usług bankowych, finansowych. Powód był redaktorem naczelnym wydawnictwa o tematyce ogrodniczej.

Reasumując zdaniem Sądu Apelacyjnego nie sposób jest przyjąć, że  postanowienia wprowadzające do spornej umowy ryzyko walutowe były zrozumiałe dla powoda jako konsumenta pod względem ekonomicznym przede wszystkim z tego względu, że jako słabsza i zdecydowanie gorzej poinformowana strona umowy, nie był on   w  stanie samodzielnie rozpoznać rzeczywistych skutków   takiej umowy tj. zakresu ryzyka walutowego i jego wpływu na swoje ostateczne obciążenia finansowe, a pozwany jako profesjonalista zaniechał udzielenie mu w tym względzie właściwych informacji. 

Brak jednoznaczności sformułowań zakwestionowanych postanowień umowy  odnoszących się do mechanizmu waloryzacji wynika również z tego, iż przy ustalaniu kursu CHF wykorzystywanego do określenia kwoty uruchamianego kredytu i wysokości rat kredytu, odsyłały one do zasad obowiązujących w banku tj. do tabel kursowych banku, których  zasady tworzenia nie zostały objęte konsensusem stron. Innymi słowy sposób  ustalania kursu waluty waloryzacyjnej  nie został w umowie  przedstawiony.  Stosowany przy przewalutowaniu kurs CHF  określany miał być  przez sam bank, a więc  w sposób jednostronny i dla konsumenta  nieweryfikowalny. Jak wyraził to natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 IV 2021 r. wydanym w sprawie III CSK 159/17 - o niespełnieniu przez klauzulę waloryzacyjną wymogu jednoznaczności świadczy to, że to postanowienie umowne nie zawierało wskazania obiektywnych kryteriów na podstawie których wymieniana miała być waluta obca na walutę polską przy uruchomieniu kredytu i jego spłacie.

Pozwany nie przedstawił żadnego dowodu wskazującego na to, że kwestia sposobu ustalania kursu waluty waloryzacyjnej  była z powodem omówiona i wyjaśniona przed podpisaniem umowy kredytu. Jego twierdzenia, że zarówno w umowie jak i regulaminie wyraźnie określono, jakiego rodzaju kurs waluty obcej znajduje zastosowanie przy wypłacie i spłacie kredytu - § 19 ust 4 i  § 21 ust 3 regulaminu -  były o tyle  zasadne, iż w pierwszym przypadku wskazany został kurs kupna, w drugim kurs sprzedaży CHF, w dalszym ciągu jednak z zapisów tych konsument nie mógł powziąć informacji jakie kryteria będą decydowały o wysokości kursu stosowanego przez bank, nie miał możliwości skontrolowania prawidłowości dokonanych przez bank przeliczeń.

Wszystko to potwierdza , iż ustalenia sądu I instancji na temat niejednoznaczności zapisów umowy odnoszących się do klauzul waloryzacyjnych były prawidłowe.

6.Z  poczynionych powyżej ustaleń faktycznych wynika, że wypłata kredytu następowała po przewalutowaniu kwoty wskazanej we CHF w umowie na PLN według kursu kupna tej waluty w banku z dnia wypłaty poszczególnych transz ( § 19 ust 4 regulaminu) oraz, że w sytuacji dokonywania przez powoda spłaty kredytu w PLN lub pobierania przez sam bank  równowartości  wysokości raty kredytu  z konta bankowego powoda prowadzonego w PLN, również  zastosowanie znajdywał kurs banku, wynikający z publikowanych przez niego tabel kursowych, z tym, że był to kurs sprzedaży waluty waloryzacyjnej ( §21 ust 3 oraz § 23 ust 2 regulaminu).

Oznacza to, iż  pozwany już w trakcie wykonywania umowy mógł w sposób jednostronny, nieweryfikowalny kształtować wysokość zobowiązania własnego, a tym samym wysokość świadczenia należnego konsumentowi jak i mógł w przypadku dobrowolnej spłaty kredytu przez powoda w PLN , jak i w sytuacji pobierania należnych mu świadczeń z rachunku złotowego powoda,  kształtować wysokość obciążających powoda  rat kredytu. Umowa nie zawiera   bowiem jednoznacznych postanowień, które regulowałyby sposób ustalania wysokości kursu CHF, wskazywały obiektywne, ścisłe kryteria, którymi bank przy tym ustalaniu ma się posługiwać .  Takie postanowienia  uznać należy za niedozwolone. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesu konsumenta  polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia  należnego konsumentowi i świadczenia, które zobowiązany jest spełnić na rzecz banku,  od swobodnej decyzji banku.  Są to postanowienia nietransparentne, pozostawiające pole do arbitralnego działania pozwanego. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron  zobowiązaniowego stosunku umownego.

Stanowisko orzecznictwa co do abuzywnego charakteru tego rodzaju  postanowień  jest jednolite – wyroki SN z 22 I 2016 r. I CSK 1049/14, z 8 IX 2016 II CSK 750/15, z 1 III 2017 r. IV CSK 285/16, z 24 X 2018 r. II CSK 632/17, z 13 XII 2018 r. V CSK 559/17, z 27 II 2019 r. II CSK 18/18, z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17 , z 9 V 2019 r. I CSK 242/18, z 29 X 2019 r. IV CSK 309/18, z z 11 XII 2019 V CSK 382/18, z 30 IX 2020 r. I CSK 556/18, z 2 VI 2021 r. I CSKP 55/21, z 28 IX 2021 I CSKP 74/21, z 1 VI 2022 r. II CSKP 364/22, uchwała SN z 28 IV 2022 r. III CZP 40/22 ).

Zdaniem  Sądu Apelacyjnego abuzywność klauzul regulujących mechanizm denominacji nie wynika jednak  tylko z dowolności kształtowania kursu waluty waloryzacyjnej przez bank. Problemem podstawowym z punktu widzenia niedozwolonego charakteru tych postanowień umownych jest to, że konsumenci nie zostali poinformowani w sposób właściwy przed zawarciem umowy o ryzyku kursowym jakie się z tego rodzaju umową   wiąże, ryzyku nieznajdującym pokrycia w  gwarantowanych umową korzyściach , nieproporcjonalnym do ryzyka banku,  ryzyku mającym charakter nieograniczony.

Należy bowiem mieć na uwadze, iż przyjęty w umowie kredytu denominowanego  walutą obcą mechanizm waloryzacji  cechuje się dużym ryzykiem.  Oferując konsumentowi kredyt  denominowany frankiem szwajcarskim  pozwany jak już ustalone zostało , o skali ( wielkości)  tego ryzyka nie poinformował go.  Wykorzystując swoją przewagę informacyjną  oraz uprzywilejowaną pozycję profesjonalisty sprzedał powodowi produkt nakładający na niego  niczym nieograniczone ryzyko, ryzyko niewspółmierne do własnego, ograniczającego się do wysokości kwoty kredytu oraz kwoty wynagrodzenia w postaci odsetek.

Zaoferowanie konsumentowi kredytu denominowanego do waluty obcej, w której konsument nie uzyskują dochodów, jako produktu dopasowanego do jego potrzeb i  korzystnego ,  musi być ocenione jako naruszenie dobrych obyczajów przez bank. Jaskrawym naruszeniem dobrych obyczajów jest zaniechanie rzetelnego przedstawienia konsumentowi  dostępnych dla banku informacji o czynnikach wpływających na stabilizację kursu CHF w dacie zawierania umowy, czynnikach które mogą spowodować wzrost tego kursu w przyszłości w wieloletnim okresie związania stron umową kredytu, a także nieprzedstawienie symulacji obrazujących  jak znaczny ( wspomniany już 100-200%) wzrost kursu CHF może przełożyć się na wysokość zadłużenia  w PLN i wysokość miesięcznych rat w tej walucie, przy jednoczesnym  zapewnianiu powoda,  że oferowany mu  produkt jest  korzystny i odradzaniu mu zaciągnięcia kredytu w PLN.

Narzucenie konsumentowi zarabiającemu w złotych polskich nieograniczonego ryzyka kursowego w umowie kredytu denominowanego  walutą obcą rażąco narusza jego  interes, grozi  bowiem znaczącym wzrostem  jego zadłużenia i wzrostem wysokości raty, czego konsument  zarabiający w walucie krajowej może wręcz nie być w stanie udźwignąć. Co najmniej zaś naraża go na znacznie wyższe koszty kredytu, niż te których mógł oczekiwać na etapie zawierania umowy, działając wówczas w zaufaniu do banku i udzielonych mu przez bank informacji. Rozłożenie ryzyka pomiędzy bankiem a kredytobiorcą takiego kredytu nie  jest  proporcjonalne do odnoszonych korzyści , co narusza zasadę równowagi stron zobowiązującego stosunku umownego. Konsument musi  długoterminowo ponieść koszt zmiany kursu wymiany,  która to zmiana może doprowadzić do sytuacji, w której, pozostała kwota kapitału należnego w PLN, będzie  znacznie wyższa niż kwota pierwotnie otrzymana z tytułu kredytu ( wyrok TSUE z 10 VI 2021 r. C- 776/19 do C - 782/19 z 10 VI 2021,  T 101 ). Na konsumenta zostaje   przerzucone nieograniczone ryzyko w odniesieniu do kapitału kredytu  bez ekwiwalentności w postaci stopy LIBOR , stanowiącej składnik oprocentowania , a zatem mogącej oddziaływać  jedynie na wysokość zobowiązania kredytobiorcy z tytułu odsetek a nie kredytu. Ryzyko kursowe spoczywa na obu stronach umowy, tylko  nie w takim samym stopniu.  Jak już podniesione zostało , ryzyko banku ograniczone jest do kwoty udzielonego kredytu i należnego mu z tego tytułu wynagrodzenia. Jest poza tym  minimalizowane transakcjami na rynku międzybankowym , które bank  finansuje uzyskując środki  od kredytobiorcy  zwaloryzowane bieżącym kursem CHF, a więc ostatecznie ciężar ekonomiczny wzrostu kursu waluty waloryzacyjnej spoczywa na kredytobiorcy.  Ryzyko banku może być także minimalizowane spreadem walutowym. Ryzyko konsumenta ma zaś nieograniczony charakter i  nie jest w żaden sposób zabezpieczone.

W myśl stanowiska TSUE oceniając postanowienie umowne, należy sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (wyroki TSUE z dnia 14 III 2013 r. C-415/11 ,  z dnia 26 I 2017 r., C-421/14, z 10 VI 2021 r. C – 776/19 do C – 782/19, T 98 ). W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie można racjonalnie oczekiwać, że  powód zaakceptowałby  ryzyko walutowe, gdyby rzetelnie uświadomiono  mu  jego zakres.

7. Apelujący kwestionował istnienie po jego stronie dowolności w określaniu kursu CHF, podnosił, że kursy te były uzależnione od sytuacji ekonomiczno-gospodarczej na rynku tj. miały charakter rynkowy  i nie odbiegały   od kursów stosowanych przez inne banki jak i podlegały regulacji wskazanej w art. 111 ust 1 pkt 4 prawa bankowego. Dowolność  kształtowania kursów przeliczeniowych, publikowanych w tabelach kursowych banku wyłączał również fakt sprawowania  nadzoru na pozwanym  przez UKNF i UOKiK.

Odnosząc się do tych zarzutów podnieść należy, że w  umowie  zawartej przez strony nie ma  mowy o  stosowaniu przy dokonywaniu przeliczeń  CHF na PLN i odwrotnie kursów rynkowych,  tylko jest odesłanie do zasad obowiązujących w banku  i do  kursów zawartych w tabeli kursowej banku. Brak jest także wystarczających podstaw do dokonywania interpretacji powyższych zapisów umowy w ten sposób, iż  zgodną wolą stron było aby kursy określone w tabeli kursowej banku miały  charakter rynkowy.  Powód nie znał mechanizmu  ich ustalania  nie wiedział jaki będą miały charakter. Równie dobrze mógł oczekiwać, że do przeliczenia kwoty kredytu na PLN jak i raty kredytu na CHF bank stosować będzie średni kurs NBP ( tak jak np. podane zostało w pkt 12  umowy rachunku bankowego  z dnia 28 IV  2006 r. , k 278) .

Niezależnie od powyższego kurs rynkowy nie oznacza braku dowolności po stronie banku w kształtowaniu wysokości CHF, tylko dowolność tą ogranicza. Każdy bank stosuje bowiem w transakcjach ze swoimi klientami kursy rynkowe,  a przecież ich wysokość nie jest we wszystkich bankach taka sama.  Każdy bank komercyjny  opiera się na analogicznej metodologii wyceny swoich kursów, korzysta z informacji przedstawianych przez serwisy informacyjne typu Reuters  czy Bloomberg, ma na uwadze prawa rynku, działania konkurencji,  notowania NBP , a mimo to wysokość ustalanych przez banki  kursów walut obcych jest zróżnicowana z uwagi na marżę  jaką każdy z nich do tych kursów dolicza lub odejmuje ( kurs sprzedaży i kupna) . Powstały w ten sposób tzw. spread walutowy ustala zarząd banku według sobie znanych kryteriów. Problem z punktu widzenia abuzywności polega zaś na tym, iż o tymże dodatkowym zysku bank powoda nie informował  ani nie wskazywał sposobu jego określenia, tak aby mógł on oszacować wysokość swoich zobowiązań umownych i ewentualnie zweryfikować dokonane przez bank wyliczenia.

W końcu podnieść należy, iż to w jaki sposób bank rzeczywiście  ustalał kursy CHF nie ma znaczenia, gdyż oceny abuzywności postanowienia umowy  dokonuje się na datę zawarcia umowy ( uchwała składu 7 sędziów SN z 20 VI 2018 r. III CZP 29/17). Wykładnia językowa art. 385¹ § 1 zd. 1 k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia , że w ramach tej oceny istotny jest sposób stosowania postanowienia przez przedsiębiorcę. Wręcz przeciwnie, prowadzi ona do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie to w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienia i dla kogo jest to korzystne, lecz to w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Innymi słowy przedmiotem oceny jest samo  postanowienie, a wiec wyrażona w określonej formie treść normatywna, a jej punktem odniesienia sposób odziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta . Art. 385¹ k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy. To w jaki sposób jej postanowienie jest stosowane  jest zaś kwestią odrębną , do której przepis ten się nie odnosi ( uzasadnienie uchwały  SN z 20 VI 2018 r. III CZP 29/17). Ponadto jak wyjaśnił Trybunał  Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 26 I 2017 r. B. P. , C-421/14,pkt 73, w celu zapewnienia skutku odstraszającego z art. 7 dyrektywy 93/13/EWG kompetencje sądu krajowego w zakresie stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego nie mogą zależeć od tego, czy uprawnienie wynikające z owego warunku zostało faktycznie wykonane.

O braku dowolności po stronie banku w określaniu kursów CHF przy dokonywaniu przeliczenia salda kredytu i wysokości rat  nie świadczy także wskazywany przez niego  przepis art. 111 ust 1 pkt 4 prawa bankowego. Nakłada on na banki obowiązek ogłaszania w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny, stosowanych kursów walutowych.  Wynika z niego zasada, że banki nie mogą dokonywać operacji walutowych z kontrahentami wedle innego kursu niż ten przez nie publikowany. Powyższa regulacja nie odnosi się jednak w żadnej mierze do sposobu ustalania publikowanych przez bank kursów, nie wprowadza w tym względzie jakichkolwiek zasad ani kryteriów, co oznacza, iż pozostawia tę materię swobodnej decyzji banku. Publikowane w tabelach kursowych banku kursy walut nadal są wynikiem jednostronnej, dowolnej, nieweryfikowalnej decyzji samego banku.

Również sprawowanie nad pozwanym jako bankiem nadzoru przez UKNF i UOKiK nie może stanowić argumentu przemawiającego za wykluczeniem dowolności po jego stronie w określaniu wysokości kursu przeliczeniowego waluty waloryzacyjnej. Nadzór ten jak sam apelujący wskazywał mógł ograniczać ofertę kantorową banku, tak aby musiała ona odzwierciedlać trendy rynkowe, co w dalszym ciągu nie wykluczało możliwości stosowania przez bank marży na dowolnym, jednostronnie przez siebie ustalonym poziomie, a nie w wyniku obustronnych ustaleń stron umownego  stosunku zobowiązaniowego.

8. Apelujący twierdził, że sąd I instancji dokonał oceny zakwestionowanych postanowień umownych in abstraco , w oderwaniu od całokształtu relacji kontraktowej stron. W szczególności , że nie rozważył czy w tej konkretniej, niniejszej sprawie doszło do rażącego naruszenia interesów konsumenta , w tym jego interesu ekonomicznego, że ograniczył się do oceny hipotetycznego  naruszenia interesów powoda , skupiając się na samej treści spornych postanowień dotyczących mechanizmów przeliczeniowych, bez uwzględnienia okoliczności dotyczących ich subsydiarnego charakteru jak i okoliczności  związanych z późniejszym wykonywaniem umowy, w tym wysokości oprocentowania, które było korzystniejsze w stosunku do udzielanych wówczas kredytów złotowych, a  w konsekwencji bez rozważanie  czy ukształtowanie praw i obowiązków powoda w spornych klauzulach spowodowało powstanie po jego stronie rażąco wyższych kosztów niż gdyby umowa nie zawierała spornych postanowień .

Odnosząc się do powyższych zarzutów ponownie podnieść  należy, iż ocena abuzywności klauzul umownych, także przy  kontroli incydentalnej, jak już wyżej wyjaśnione zostało, dotyczy treści stosunku prawnego tj. tego jak  umowa  kształtuje prawa i obowiązki stron i jak to ukształtowanie rzutuje na interes konsumenta. Irrelewantny przy tej ocenie jest sposób wykonywania czy wykonania umowy. Oceny abuzywności dokonuje się na moment zawarcia umowy , a więc także na ten moment bada się czy sprzeczny z dobrymi obyczajami  sposób ukształtowania praw i obowiązków konsumenta może doprowadzić do rażącego naruszenia jego interesów, a nie czy doprowadził, co zresztą można byłoby zweryfikować dopiero w trakcie realizacji umowy lub po jej zakończeniu.  Bez znaczenia tym samym dla oceny abuzywności klauzul przeliczeniowych wbrew stanowisku apelującego  była  to czy  powód na skutek  tak sformułowanych klauzul przeliczeniowych poniósł wyższe koszty czy nie. Istotne było jedynie to, że  pozostawienie bankowi swobody w określaniu kursów waluty waloryzacyjnej  już w trakcie trwania stosunku zobowiązaniowego, potencjalnie  dawało pozwanemu  prawo do nadużyć, nawet jeżeli w istocie nie doszło do wykorzystania przez niego zagwarantowanej w ten sposób  przewagi kontraktowej.

Częściowo natomiast rację należy przyznać apelującemu, iż dokonanie przez sąd I instancji oceny abuzywności klauzul przeliczeniowych  wbrew art. 385 ² k.c. nastąpiło bez wszechstronnej analizy całej treści umowy, okoliczności towarzyszących jej zawarciu, w tym umowy rachunku bankowego z tą umową powiązanej, co doprowadziło ten sąd m.in. do błędnego uznania, iż jedynym sposobem  spłaty kredytu była spłata w PLN, o czym była już mowa powyżej. Nie oznacza to jednak, iż zapisy umowy odsyłające do zasad przewalutowania obowiązujących w banku, czy do tabel kursowych banku miały jedynie subsydiarny charakter, a tym samym zawarte w nich rozwiązania nie kształtowały praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, nie naruszały w sposób rażący jego interesu.

Wbrew  stanowisku  apelującego stosowanie przymusu kantorowego przy wypłacie kwoty kredytu nie miało charakteru subsydiarnego ani nawet fakultatywnego. Było obligatoryjne. Zgodnie z § 3 ust 1 c i d umowy w związku z § 19 ust 4  wypłata kredytu mogła nastąpić tylko w PLN przy zastosowaniu kursu kupna waluty CHF w banku. Obligatoryjne stawało się zastosowanie tabel kursowych banku także w sytuacji gdyby powód spóźniał się z zapłatą raty kredytu i posiadał  zgromadzone na rachunkach bankowych środki tylko w PLN. Wówczas bank uprawniony był do pobrania z tego rachunku kwoty odpowiadającej wysokości raty kredytu przy zastosowaniu kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej banku ( § 23 ust 2 w zw. z § 21 ust 3 regulaminu). W tej sytuacji zdaniem Sądu Apelacyjnego  fakultatywność spłaty kredytu w CHF lub PLN  w pozostałych przypadkach  ( § 6 ust 2 umowy w zw. z art. 23 § 1 pkt 2 regulaminu , § 8 umowy rachunku bankowego )  nie pozbawiała zapisu  § 21 ust 3 niedozwolonego charakteru. Wystarczające jest, że w sytuacji gdy  postanowienie to znajdowałoby zastosowanie to bank decydowałby o wysokości obciążającego konsumenta świadczenia.

Przede wszystkim jednak ponownie zwrócić należy uwagę, iż klauzule przeliczeniowe stanowiły  tylko jeden z elementów składających się na wprowadzony do umowy mechanizm waloryzacji i były ściśle powiązane z klauzulami ryzyka walutowego. Niedozwolony charakter tych ostatnich pociągał za sobą również abuzywność  klauzul spreadowych.

Odnośnie z kolei podnoszonej przez apelującego okoliczność dotyczącej korzystniejszego oprocentowania udzielonego powodowi  kredytu od oprocentowania  kredytu stricte złotowego, to podnieść należy, iż korzyści w postaci niskiego oprocentowania związane z zastosowaniem stawki LIBOR 6M , nie równoważyły ryzyka na jakie wystawiony został powód, o którym ryzyku jak już również ustalone zostało, nie został poinformowany w sposób wystarczający. Ryzyko to bowiem odnosiło się w głównej mierze do wysokości salda kredytu wyrażonego w walucie krajowej. Sytuacja jaka nastąpiła po zawarciu umowy tylko potwierdziła, że skutki związane z silną dewaluacją złotego w stosunku do CHF nie zostały zrównoważone niższym oprocentowaniem.

8. Apelujący niezasadnie podważał również przyjęty przez sąd I instancji skutek abuzywności klauzul waloryzacyjnych w postaci nieważności całej umowy. W głównej mierze stanowisko to opierało się na twierdzeniu, iż wysokość świadczenia każdej ze stron została w umowie określona w sposób jednoznaczny w CHF, że wobec subsydiarnego charakteru klauzul przeliczeniowych, ich wyeliminowanie z umowy nie może doprowadzić do jej upadku, gdyż w dalszym ciągu umowa ta zawiera elementy przedmiotowo istotne umowy kredytu walutowego.

Jak już wyjaśnione powyżej zostało umowa kredytu zawarta w dniu 28 IV 2006 r. przez powoda z Fortis Bank S.A.  była umową kredytu denominowanego do waluty CHF, a nie umową kredytu walutowego, w związku z czym wysokość świadczenia stron, a w szczególności  świadczenia banku nie została w tej umowie określona. Klauzula przeliczeniowa zawarta w § 19 ust  4  miała charakter  obligatoryjny, zawarta z kolei w § 21 ust 3 fakultatywny, aczkolwiek w pewnych sytuacjach jej zastosowanie mogło być konieczne, niezależne od woli konsumenta.

Nie ulega zatem wątpliwości, że pierwsza z w/w klauzul określała wysokość głównego świadczenia banku, wynikającego z zawartej umowy  kredytu denominowanego do waluty obcej, a zatem już tylko jej eliminacja z treści umowy musi prowadzić do nieważności całej umowy. Skoro abuzywne jest postanowienie określające główny przedmiot umowy, jego eliminacja sprawia, że umowa pozbawiona jest elementów przedmiotowo istotnych. W świetle przepisów kodeksu cywilnego nie może zostać uznany za ważny kontrakt, w którym nie osiągnięto konsensusu co do głównego świadczenia jednej ze stron umowy.

Potwierdzeniem powyższego toku rozumowania jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 V 2022 r. wydany w sprawie II CSKP 650/22, w  którym  umowę kredytu denominowanego uznano za nieważną ( bezskuteczną), tylko na podstawie wyeliminowania z niej klauzuli spreadowej  dotyczącej sposobu ustalania kursu waluty waloryzacyjnej przy wypłacie kredytu.  Sąd Najwyższy podniósł, że  „Eliminacja klauzuli przeliczeniowej w takiej umowie sprawia, że nie wiadomo, jaką kwotę powinien wypłacić bank. Oznacza to, że brakuje niezbędnego elementu konstrukcyjnego stosunku prawnego i niemożliwe jest jego uzupełnienie.” ( tak też  w postanowieniu z 18 I 2023 r. I CSK 6101/22). 

Przede wszystkim jednak  jak już wyjaśnione powyżej zostało  na zakwestionowany przez sąd I instancji mechanizm waloryzacji   składały się nie tylko klauzule spreadowe ale wszystkie klauzule wprowadzające do umowy ryzyko kursowe  czyli tzw. klauzule ryzyka walutowego. Ze względu na  ścisłe powiązanie klauzul ryzyka walutowego i spreadowych  abuzywność jednej z  nich  pociągała za sobą abuzywność drugiej i  całego mechanizmu waloryzacji.

W niniejszym przypadku abuzywność postanowień określających mechanizm waloryzacji nie wynika tylko z odesłania przy określaniu kursu wymiany CHF i PLN do tabel kursowych banku, ale przede wszystkim z braku poinformowania konsumenta o obciążającym go nieograniczonym ryzyku kursowym , nieproporcjonalnym do ryzyka jakie przyjął na siebie bank i nierównoważonego innymi postanowieniami umownymi ( wyrok  SN z 13 V 2022 r., II CSKP 464/22 oraz wyrok  TSUE z 10 VI 2021 r., C-776/19-C-782/19, wydany zresztą przeciwko BNP Paribas Personal Finance, pkt 99-103). 

Wyeliminowanie z umowy abuzywnych klauzul ryzka walutowego,  prowadzi do wyeliminowaniem ryzyka walutowego, charakterystycznego dla umowy kredytu  denominowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, co jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe. . ( wyrok  SN 11 XII 2019 r. V CSK 382/18, z 13 IV  2022 r„ II CSKP 15/22, z 10 V  2022 r„ II CSKP 285/22 i II CSKP 382/22,  z 13 V 2022 r„ II CSKP 293/22,  z 20 V 2022 r„ II CSKP 796/22,  z 8 XI 2022 r„ II CSKP 1153/22,  26 I 2023 r„ II CSKP 722/22,  z 20 II 2023 r„ II CSKP 809/22).

Również według orzecznictwa TSUE w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego ( w tym klauzul przeliczeniowych ) TSUE uznaje, że utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", (por. wyroki z dnia 14 III 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 52 i z dnia 5 VI 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43, wyrok z dnia 3 X 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 44). W ostatnim z przywołanych wyroków Trybunał orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt 45).

Wbrew także  stanowisku apelującego spornej umowy nie sposób było utrzymać w mocy jako umowy o kredyt walutowy. W tym zakresie odwołać się należy do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 V 2022 r. wydanego w sprawie II CSKP 405/22, w którym podniesione zostało, że „Koncepcja utrzymania umowy zastosowana przez Sąd Apelacyjny jest równoznaczna z przekształceniem umowy kredytu denominowanego we franku szwajcarskim w umowę kredytu walutowego, a tak jak przy ocenie umowy z odwołaniem się do dyrektywy 93/13 i art. 385 ¹ k.c. sąd nie jest uprawniony do uzupełniania umowy treścią nieuzgodnioną przez strony, choćby zmierzała do wyrównania ich pozycji na gruncie łączącego je stosunku prawnego, tak nie jest też uprawniony do tego, by umowę tę przekształcić w inny rodzaj  umowy. Takie działanie w istocie nie różniłoby się bowiem od uzupełniania umowy po pominięciu zamieszczonych w niej klauzul abuzywnych, do czego krytycznie odniósł się TSUE” ( ( patrz też wyrok SN  z 10 V 2022 r., II CSKP 694/22, z  20 V 2022 r. II CSKP 943/22, z 26 V 2022 r.,  II CSKP 650/22, z 30 VI 2022 r., II CSKP 656/22).

9.Wbrew stanowisku apelującego jak  wynika z przywołanego już orzeczenia Sądu Najwyższego z 13 V 2022 r. II CSKP 405/22, nie istnieje  możliwość uzupełnienia luk w umowie powstałych po wyeliminowaniu z niej niedozwolonych klauzul , czy to przepisami art. 358 § 2 k.c., art. 41 prawa wekslowego, czy też art. 2 ust 3 prawa dewizowego, jak i w drodze wykładni umowy, co wynika również z orzecznictwa TSUE.

W wyroku z  dnia 8 IX 2022 r. wydanym  w połączonych sprawach C 80- 21, C 81- 21 oraz C 82- 21 przeciwko Bankowi BPH S.A. Trybunał uznał , iż sąd krajowy jest uprawniony do zastąpienia nieuczciwych warunków umowy przepisami prawa o charakterze dyspozytywnym tylko wówczas gdy unieważnienie całej umowy naraziłoby konsumenta na szczególnie dotkliwe skutki, co nie wydaje się zasadne w sytuacji gdy znając  skutki unieważnienia całej umowy  konsument je akceptuje ( pkt 78). W dalszej kolejności swoich wywodów Trybunał stwierdził, że z dotychczasowego jego orzecznictwa  wynika, że  sąd krajowy nie jest uprawniony do zmiany treści nieuczciwego warunku, którego nieważność została stwierdzona, w celu utrzymania obowiązywania umowy, która nie może pozostać w mocy po usunięciu tego warunku, jeżeli dany konsument został poinformowany o skutkach unieważnienia umowy i zgodził się na konsekwencje tej nieważności ( pkt 83). TSUE wykluczył  jednocześnie całkowicie możliwość zastąpienia nieważnego warunku wykładnią sądową ( pkt 79). Podsumowując swoje rozważania stwierdził : „ Z całości powyższych rozważań wynika, iż art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je.” ( pkt 84).

Warto przywołać jest także  wyrok  TSUE z  26 III 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17 (pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo)  z którego wynika, że  gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w  umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców ( tak też w wyroku  C - 19/20, pkt 68).

Również we wspomnianym już wyroku z 3 X 2019 r. C - 260/18,  TSUE odpowiadając na zadane pytanie prejudycjalne w kwestii uwzględnienia woli konsumenta co do skutków powołania się na niedozwolone postanowienia umowne wyjaśnił, że wola konsumenta, który uważa , iż stwierdzenie nieważności całej umowy nie jest dla niego niekorzystne , przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony , takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymanie umowy w mocy.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska są  także  orzeczenia Sądu Najwyższego I CSK 2891/22 z 19 X 2022 r., I CSK 4145/22  z 9 XI 2022 r. , I CSK 4170/22 z 9 XI 2022 r. i I CSK 4219/22 z tej samej daty,  stwierdzające, że niedopuszczalne jest zastępowanie wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej, gdyż żaden przepis prawa, w tym art. 385¹ k.c.  i art. 358 § 2 k.c., nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Uzupełnienie luk po wyeliminowaniu takiej klauzuli stanowiłoby zbyt daleko idącą modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienie umowne. W pierwszym z przywołanych orzeczeń Sąd Najwyższy powołując się na orzecznictwo TSUE wyraził wręcz stanowisko o istnieniu zasady, zgodnie z którą w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli umownej lub jej fragmentu, w sytuacji gdy nie istnieje możliwość dalszego wykonywania umowy, powinna zostać orzeczona jej nieważność. Jedyny wyjątek zachodziłby, gdyby orzeczenie nieważności doprowadziło do pokrzywdzenia samego konsumenta. „Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy na skutek stwierdzenia nieważności doszło do zachwiania równowagi stron umownych. Po pierwsze równowaga ta nie występowała już ab initio, skoro stwierdzono abuzywność postanowienia umownego, po drugie w orzecznictwie TSUE podkreśla się, że orzeczenie wydane na podstawie przepisów odnoszących się do niedozwolonych klauzul w umowach konsumenckich spełnia również funkcję odstraszającą przedsiębiorcę od stosowania takich klauzul w obrocie.”.

Potwierdzeniem niedopuszczalności zastąpienia niedozwolonych postanowień kursowych  wykładnią oświadczeń woli (art. 65 k.c.), art. 41 Prawa wekslowego albo art. 358 § 2 k.c. są również nowsze orzeczenia  SN z  8 XI 2022 r„ II CSKP 1153/22, z  20 II 2023 r II CSKP 809/22 , z 3 III 2023 r. I CSK 4966/22, z  27 IV 2023 r., II CSKP 1027/22,  czy też  z 22 IX 2023 r. I CSK 4792/22).

Przede wszystkim jednak podkreślić po raz kolejny należy, że umowa jest nieważna nie tylko ze względu na abuzywność  klauzul przeliczeniowych ale z uwagi na abuzywność klauzul ryzka walutowego, których nie da się zastąpić wskazywanymi przez pozwanego ani innymi przepisami prawa.

10.Nieważność umowy kredytu jaką powód zawarł z poprzednikiem prawnym pozwanego oznacza, iż spełniane na podstawie tej umowy świadczenia na rzecz banku były nienależne, a zatem podlegało zwrotowi na podstawie art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c..

Ponieważ świadczenia powoda  w postaci spłaty rat kredytu były realizowane w walucie PLN jak i częściowo w CHF, Sąd Okręgowy prawidłowo zasądził na jego rzecz tytułem zwrotu nienależnych świadczeń kwoty wyrażone w tych obu walutach. Świadczenie będące przedmiotem zobowiązania z art. 410 § 1 k.c. musi odpowiadać bowiem świadczeniu spełnionemu w ramach wykonania nieważnej (trwale bezskutecznej) umowy.

Pozwany kwestionował powyższe rozstrzygnięcie wywodząc, iż prowadzi ono do nieuzasadnionego wzbogacenia powoda, gdyż z uwagi na  wzrost kursu CHF do PLN w trakcie wykonywania umowy, kwota zasądzona w CHF nie odpowiada realnemu wzbogaceniu pozwanego i zubożeniu powoda, że należałoby za pomocą pominiętego przez sąd I instancji dowodu z opinii biegłego ustalić wysokość kosztów , jakie poniósł powód celem nabycia CHF na poczet spłaty poszczególnych rat kredytu , które to koszty nie odpowiadają nominalnej wysokości wpłat dokonywanych przez niego w walucie obcej. Następnie  na podstawie kwoty tych kosztów wyliczyć jaką kwotę pieniężną wyrażoną w CHF powód mógłby nabyć  przy zastosowaniu średnich kursów rynkowych obowiązujących na datę sporządzenia opinii. Dopiera wyliczona w ten sposób kwota CHF odpowiadałaby nienależnym korzyściom odniesionym przez pozwanego na skutek spłat części rat przez powoda w PLN. Podniósł, iż sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia w ogóle nie odniósł się do tego stawianego przez niego zarzutu.

W istocie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 327 ¹ § 1 pkt 2 k.p.c., tym niemniej jednak uchybienie to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Podnieść  bowiem należy, że w prawie polskim obowiązuje zasada nominalizmu zgodnie z którą  jeżeli przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej ( art. 358 ¹ § 1 k.c.). Zasada ta odnosi się także do zobowiązań z tytułu nienależnego świadczenia , jeżeli  przedmiotem nienależnego świadczenia był pieniądz lub obowiązek wzbogaconego od początku polegał na zapłacie . Odnosi się ona  także do świadczenia spełnionego w walucie obcej (  komentarz do K.C. pod red. E. Gniewka i innych, T II  2 i 3 do art. 358 ¹ ,^, uchwała SN z 9 X 1992 III CZP 117/92 ).

W konsekwencji należało przyjąć, iż powód mógł dochodzić w niniejszej sprawie zwrotu uiszczonych na podstawie nieważnej umowy świadczeń pieniężnych w wysokości odpowiadającej ich wartości nominalnej. 

Dokonywanie przez biegłego  proponowanych przez pozwanego wyliczeń dotyczących rzeczywiście uzyskanych przez niego bez podstawy prawnej  korzyści było zatem  zbędne, niezależnie od tego , iż wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego był spóźniony w świetle postanowień art. 205³ § 2 k.p.c..  Zarządzeniem z dnia 9 III 2021 r. strony zostały zobowiązane przez przewodniczącego do zgłaszania wszelkich wniosków i dowodów w terminie 60 dni pod rygorem  utraty prawa powoływania ich w dalszym toku postępowania ( k 318). Pozwany zawnioskował zaś o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego dopiero na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku tj. w dniu 3 VI 2022 r. ( k 422).

11. Strona pozwana zarzuciła w swojej apelacji naruszenie art. 358 ¹ § 3 k.c. , art. 327 ¹ § 1 pkt 2 k.p.c. poprzez brak rozważenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zastosowania w niniejszej sprawie przewidzianej w pierwszym z w/w przepisów waloryzacji sądowej, poprzez  niezastosowanie tego przepisu.

W istocie zgodzić się należy z apelującym, iż sąd I instancji w ogóle nie odniósł się do zgłoszonego przez pozwany bank w piśmie procesowym z dnia 21 V 2021 r. wniosku o dokonanie waloryzacji sądowej żądanego od niego  w CHF świadczenia poprzez jego obniżenie na skutek istotnej zmiany siły nabywczej tej waluty , która nastąpiła na przestrzeni ostatnich lat  ( k 344 i 345 ).

Inną rzeczą jest, iż wniosek ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przewidziana w art. 358 ¹ §  3  k.c. waloryzacja sądowa stanowi wyjątek od przywołanej powyżej zasady nominalizmu. W orzecznictwie przyjmuje się, że przedmiotem waloryzacji na podstawie art. 358¹ § 3 k.c. mogą być także świadczenia pieniężne podlegające zwrotowi na podstawie art. 405 i nast. k.c. ( uchwała SN z 8 X 1992 r., III CZP 117/92,  wyroki: z 20 XII 1995 r., I CRN 191/95,  z 17 I 2002 r., III CKN 1500/00,  z 30 I 2007 r. IV CSK 360/086, z 30 IX 2016 r. I CSK 591/15). Według Sądu Najwyższego oraz stanowiska doktryny  (uchwała z  13 III 1992 r., I PZP 14/92art., komentarz do K.C. pod red. E. Gniewka T III 2 do art. 358 ¹ )  art. 358¹ § 3 k.c. może być stosowany także do świadczeń pieniężnych wyrażonych w walucie obcej.

Oznacza to, że pozwany co do zasady mógł domagać się waloryzacji obciążającego go świadczenia  z powołaniem się  na znaczny wzrost wartości waluty obcej w jakiej miałby je spełnić tj. CHF w stosunku do PLN i wbrew stanowisku strony powodowej wyrażonej w odpowiedzi na pozew -  art. 358¹ § 4 k.c. nie miał w tym przypadku zastosowania,  gdyż świadczenie pieniężne spełnione w następstwie obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń z nieważnej umowy wzajemnej nie jest świadczeniem związanym z prowadzeniem przedsiębiorstwa w rozumieniu  tego przepisu ( wyroki SN z 30 IX 2009 r. V CSK 33/09, z 23 VIII 2012 r. II CSK 31/12).

Jak stanowi  z art. 358 ¹ § 3 k.c. „W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.”

W przypadku waloryzacji zobowiązań wyrażonych w walucie obcej w celu ustalenia czy ziściły się przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu  należy zbadać siłę nabywczą pieniądza zagranicznego, przy czym w żadnym razie nie wolno ograniczać się  jedynie do stwierdzenia, czy kurs tej waluty uległ zmianie względem innych walut, np. polskiej. „Pojęcie siły nabywczej należy badać w tym przypadku tak samo, jak w przypadku złotego – należy ustalić, czy zaszły istotne zmiany co do tego, ile dóbr i usług można nabyć na rynku za dany pieniądz zagraniczny. Oczywiście nagła zmiana kursu waluty ma wpływ przede wszystkim na siłę nabywczą pieniądza towarów importowanych i eksportowanych. Jednak w pierwszym rzędzie zbadać należy, czy w tym kraju, który emituje dany pieniądz, zyskał on albo stracił na wartości w sposób istotny, a więc czy poziom cen dóbr i usług oferowanych w tym kraju uległ istotnej zmianie.” ( Kodeks cywilny. Komentarz , Tom II -do art. 358 ¹ k.c. pod red. M. Gutowskiego i innych) . W tym kontekście podnieść należy,  iż jak wynika z informacji internetowych, na które Sąd Apelacyjny zwrócił stronom na rozprawie apelacyjnej  uwagę, w ciągu ostatnich 10 lat wskaźnik inflacji w Szwajcarii  zamykał się  w przedziale  od  minus  1,4 do plus  3,5 % , aktualnie wynosi 1,7 %.  Ponadto w okresie od momentu otrzymania przez bank od powoda należności w  CHF tj.  od maja 2013 do lutego 2014 r,;  kwietnia 2014 r- listopada 2014 r., w lutym 2015 r. – nie doszło do istotnej zmiany wysokości kursu CHF w stosunku do PLN. W roku 2013 średni kurs CHF wynosił 3,42 zł, w roku 2014 – 3,5447 zł. Obecnie wynosi 4,54 zł, co oznacza, iż w stosunku do roku 2013 wzrósł o 32,75 %, a w stosunku do roku 2014 o 28,07 %. W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe dane wskazują , iż  nie  doszło do istotnej zmiany siły nabywczej CHF w rozumieniu art. 358 ¹ § 3 k.c.. W dotychczasowej historii za taki istotny wzrost uznano jedynie  zmianę siły nabywczej złotego  jaka nastąpiła wraz ze zmianą ustrojową  w Polsce na początku  lat 90-tych  ubiegłego wieku. Wówczas jednak poziom inflacji  wynosił od 685 % w roku 1990 do 135 % w roku 1993 . Był to zatem nieporównywalny poziom deprecjacji waluty krajowej w stosunku do podnoszonej przez apelującego zmiany wartości  siły nabywczej franka szwajcarskiego od roku 2013 do chwili obecnej. Ponadto za tą samą ilość CHF można aktualnie  nabyć w Szwajcarii prawie taką samą ilość towarów i usług co w roku 2013 czy 2014.

Niezależnie od powyższego  przeciwko uwzględnieniu wniosku pozwanego o dokonanie waloryzacji sądowej obciążającego go świadczenia w walucie szwajcarskiej przemawia wyważenie interesu obu stron nieważnej umowy kredytu oraz zasady współżycia społecznego.  Nie można bowiem zapominać, iż to bank swoim bezprawnym działaniem polegającym na wprowadzeniu do umowy klauzul niedozwolonych , doprowadził do nieważności umowy kredytu, której skutkiem jest dochodzone przez powoda roszczenie restytucyjne.  Jak ponadto przyznał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów z 7 V 2021 r. III CZP 6/21  bank zawierając taką umowę, od początku powinien liczyć się z obowiązkiem zwrotu świadczeń uzyskanych na jej podstawie od konsumenta.  Nie można również pomijać tej okoliczności, iż na zmianie siły nabywczej pieniądza stracił także  konsument . Od roku 2010 ( początek okresu objętego pozwem) do chwili obecnej doszło bowiem do deprecjacji waluty krajowej , w której  powód przede wszystkim dokonywał spłat kredytu,  w stopniu  również nieuzasadniającym dokonanie waloryzacji sądowej, tym niemniej  prowadzącym do pokrzywdzenia konsumenta. Inna była  rzeczywista wartość regulowanych przez powoda w latach 2010- 2020 r. rat kredytu niż wartość nienależnego świadczenia wyrażona w PLN, którą w wyniku wygrania niniejszego procesu otrzyma.  W oparciu o ogólnie dostępne dane tj. Komunikaty Prezesa GUS można przykładowo wskazać, że od roku 2010 do  chwili obecnej ceny towarów i usług konsumpcyjnych rok do roku rosły o kilka procent, o  część procenta,  za wyjątkiem roku 2015 i 2016, kiedy nastąpił ich spadek w stosunku do roku poprzedniego o 0,9%  i 0,6 %.  W roku 2022 kiedy  doszło do trwałej i całkowitej bezskuteczności umowy kredytu, w następstwie czego powstały roszczenia restytucyjne stron,  ceny w stosunku do roku 2021  wzrosły nawet o 14,4 %.  Na przestrzeni lat wykonywania nieważnej umowy rosło również przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej. Przykładowo w roku 2010 wynosiło ono 3 224,48  zł  a w roku 2022 - 6346,15 zł. Oczywistym wobec powyższego jest, iż regulowane przez powoda w okresie od 7 VI 2010 r. do 5 II  2020 roku raty kredytu przedstawiały dla niego większą wartość niż odpowiadająca im  kwota nominalna , którą w PLN została  zaskarżonym wyrokiem zasądzona  na jego rzecz.  Tym samym zresztą  odpowiednio realnie  niższym  aktualnie obciążeniem  dla banku będzie  zwrot kwoty  140 181,26 zł. niż byłoby to w latach 2010 – 2020. 

Reasumując wobec zmian siły nabywczej obu walut ( aczkolwiek w różnym stopniu i idących w przeciwnym kierunku) , w których zasądzone zostały na rzecz powoda od pozwanego nienależne świadczenia oraz  mając na uwadze  , iż do nieważności umowy, która skutkowała powstaniem roszczeń restytucyjnych powoda, doszło na skutek naruszenia przez pozwanego przepisów dotyczących ochrony konsumenckiej, Sąd Apelacyjny uznał, iż dokonanie waloryzacji jedynie świadczenia obciążającego bank w CHF , poprzez jego obniżenie byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Uwzględniałoby tylko interes pozwanego.

 Pośrednio takie stanowisko można wyprowadzić również z orzeczenia TSUE wydanego w dniu 15 VI 2023 r. w sprawie  C – 520/21 , w której podniesione zostało, że  przepisy dyrektywy 93/13  stoją  na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą instytucja kredytowa ma prawo żądać od konsumenta rekompensaty wykraczającej poza zwrot kapitału wypłaconego z tytułu wykonania tej umowy oraz poza zapłatę ustawowych odsetek za zwłokę od dnia wezwania do zapłaty.

12. Zasadnie apelujący podnosił , iż w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sąd I instancji nie odniósł się także do jego wniosku o zastrzeżenie w wyroku , że zapłata zasądzonej na rzecz powoda należności , w zakresie poszczególnych kwot odpowiadających wysokości kolejnych rat kredytu składających się na roszczenie powoda, nastąpi w walucie polskiej według kursów średnich CHF ogłaszanych przez NBP obowiązujących każdorazowo w dniach uiszczenia na rzecz pozwanego przez powoda każdej z rat kapitałowo- odsetkowych składających się na żądaną kwotę.

Również jednak i to uchybienie sądu I instancji nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ wniosek pozwanego  o dokonanie w/w zastrzeżenia  był bezzasadny.

W szczególności jego podstawy nie mógł  stanowić  wskazywany art. 358 § 2 k.c..

Zgodnie z wyrażoną w § 1 art. 358 k.c. zasadą walutowości jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. Z  §  2 tego artykułu wynika z kolei, że wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej.

Wbrew stanowisku pozwanego przepis powyższy nie daje sądowi podstaw do tego, by zasądzając świadczenie, swobodnie określać walutę, w jakiej ma ono być spełnione czy też sposób przeliczania waluty obcej  na PLN. Mówiąc o „orzeczeniu sądowym będącym źródłem zobowiązania", ustawa ma na względzie orzeczenie, w którym sąd, wykonując kompetencję przyznaną mu przez normę prawną, tworzy zobowiązanie .  Kompetencja organu orzekającego obowiązek dłużnika zapłaty świadczenia w walucie obcej lub dokonania przeliczenia waluty obcej na PLN w określony sposób powinna mieć swoją podstawę prawną w innych przepisach prawnych lub woli stron. Innymi słowy chodzi o orzeczenie sądu o charakterze konstytutywnym. Takiego zaś charakteru nie ma wyrok uwzględniający powództwo o zwrot nienależnego świadczenia w oparciu o art. 410 §  1 i 2 k.c. ( komentarze do K.C. do art. 358 ¹ k.c. pod red. P. Nazaruka i innych, pod red. E. Gniewka i innych, pod red. A. Kidyby i innych).

11. Nie doszło w niniejszej sprawie do naruszenia art. 5 k.c. , aczkolwiek również i w tym zakresie sąd I instancji nie zajął  w  uzasadnieniu swojego  wyroku  stanowiska, pomimo, iż tego rodzaju zarzut pozwany zawarł już w odpowiedzi na pozew.

Nie ma podstaw do uznania, że strona powodowa korzysta z instytucji prawa cywilnego przewidzianych dla ochrony konsumentów w sposób sprzeczny z jego przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego, szczególnie zważywszy na rangę ochrony konsumenta, będącą jedną z zasad konstytucyjnego porządku Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasadą funkcjonowania Unii Europejskiej.

 Nie można zgodzić się z pozwanym, że ustalenie nieważności umowy prowadzi do naruszenia zasad współżycia społecznego, zasady lojalności kontraktowej, uczciwości obrotu i zasady pacta sunt servanda .

Nie jest bowiem tak jak twierdzi apelujący, że powód akceptował zawarty w umowie mechanizm przeliczeniowy oraz kursy walut przyjmowane przez pozwanego tak długi jak kurs CHF pozostawał niski i przysparzał mu korzyści oraz, że żądanie unieważnienia umowy zgłosił nie dlatego, że umowa jest wadliwa ale dlatego, że przestała być dla niego opłacalna. Powód akceptował zawarty w umowie mechanizm waloryzacji tak długo jak nie był świadomy zagrożeń z nim związanych  wobec zaniechaniem prawidłowego wypełnienia w tym zakresie  obowiązku informacyjnego przez bank.. Istnienie tych zagrożeń uświadomił mu  znaczny wzrost kursu waluty waloryzacyjnej.  Pozew niniejszy nie jest zatem wyrazem  oceny powoda co do braku opłacalności kontynuacji umowy, tylko wyrazem uświadomienia sobie, że umowa, którą zawarł jest „niesprawiedliwa” również z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Prawdopodobnie powód nie wystąpiłby z roszczeniem gdyby nastąpiła korzystna dla niego aprecjacja PLN . Nie oznacza to jednak, że nie mógł poszukiwać  ochrony prawnej w sytuacji gdy ziścił się odwrotny scenariusz, o którego możliwości zaistnienia pozwany go nie uprzedził.

Odnośnie twierdzeń apelacji, iż występując z niniejszym powództwem powód nie bierze pod uwagę , iż przez wiele lat był beneficjentem kursu CHF i przyjętej stawki LIBOR podnieść należy, iż przez większość czasu wykonywania umowy powód był raczej poszkodowanym na skutek wzrostu kursu CHF, zaś niższe oprocentowanie wynikające z zastosowania stawki przypisanej do tej waluty nie niwelowało związanych z tym obciążeń kredytowych, które rosły i dotyczy to nie tylko raty, ale przede wszystkim wysokości salda kredytu w PLN, w której powód uzyskiwał dochody.

Oceniając żądania strony powodowej z punktu widzenia klauzuli generalnej z art. 5 k.c. irrelewantny pozostaje także  kontekst społeczny związany z tym, że w analogicznym okresie inni kredytobiorcy zawarli umowy kredytu bez elementu walutowego, a zatem droższe, których nie mogą żądać unieważnienia z uwagi na zmianę koniunktury gospodarczej. Przeciwnikiem procesowym strony powodowej w tej sprawie nie są ci inni kredytobiorcy, a wynik tej sprawy nie wpływa też na sytuację tych osób. Nieuwzględnienie zgłoszonego żądania nie poprawiłoby sytuacji innego konsumenta, a jego uwzględnienie nie pogarsza takiej sytuacji.

Niezależnie od powyższego nie można zapominać, że pozwany, korzystając z regulacji stawiającej go w pozycji uprzywilejowanej w ramach ukształtowanego stosunku umownego, a jednocześnie powołując się na zasady współżycia społecznego, sam nie respektuje zasady „czystych rąk”, a w konsekwencji nie może domagać się pozbawienia strony powodowej prawa do dochodzenia słusznych roszczeń.  Należy  również mieć na uwadze, że same przepisy o nieuczciwych postanowieniach umownych odwołują się do zasad współżycia społecznego (sprzeczność z dobrymi obyczajami) i w tym zakresie stanowią lex specialis wobec art. 58 k.c. Byłoby aksjologicznie niedopuszczalne, aby konsument z powołaniem się na zasady współżycia społecznego został pozbawiony możliwości kwestionowania postanowień, które ze względu na te same zasady są właśnie uznane za nieuczciwe. W takiej sytuacji okazywałoby się bowiem, że te same zasady współżycia społecznego przemawiają zarówno za ochroną konsumenta, jak i przeciw niej.

12. . Sąd Apelacyjny za częściowo zasadny uznał natomiast wskazywany w apelacji zarzut  naruszenia art. 455 w zw. z art. 481 § 1 k.c. poprzez zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od podlegających zwrotowi na rzecz powoda  nienależnych świadczeń za okres zanim jeszcze  roszczenie powoda stało się wymagalne.

Jak wynika   z uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego wydanej w dniu 7 V 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 mającej moc zasady prawnej,  niedozwolone postanowienie umowne jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną . Do chwili, w której należycie poinformowany konsument wyrazi zgodę na związanie niedozwolonym postanowieniem umownym albo zgody tej odmówi , umowa kredytu, która bez abuzywnego postanowienia nie może wiązać, znajduje się w stanie bezskuteczności zawieszonej, tj. nie wywołuje skutków prawnych, choć skutki te może nadal wywołać w razie wyrażenia zgody na postanowienie albo - jeżeli są spełnione stosowne przesłanki - w razie jego zastąpienia regulacją zastępczą. Tak długo jak trwa stan zawieszenia, ani kredytobiorcy ani kredytodawcy  nie przysługuje roszczenie o zwrot spełnionego świadczenia nienależnego. Sytuacja ulega zmianie dopiero w razie potwierdzenia klauzuli abuzywnej przez konsumenta, kiedy to klauzula oraz umowa stają się skuteczne z mocą wsteczną, albo odmowy jej potwierdzenia, kiedy to dochodzi do utrzymania umowy z regulacją zastępczą (jeżeli są spełnione stosowne przesłanki) albo do całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. Owa trwała bezskuteczność (nieważność) jest równoznaczna ze stanem, w którym  „czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia" w rozumieniu art. 410 § 2 in fine k.c. (condictio sine causa) oraz  „nieważnością czynności prawnej" w rozumieniu art. 411 pkt 1 k.c. .

W powyższej uchwale zastrzeżone ponadto zostało, że wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji o konsekwencjach całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.

Zastanawiając się  czy wystąpienie przez konsumenta - choćby pozasądowo - z żądaniem restytucyjnym zakładającym trwałą bezskuteczność całej umowy, może być uznane za dorozumianą odmowę potwierdzenia klauzuli i akceptację konsekwencji upadku umowy, prowadzącą do jej trwałej bezskuteczności (nieważności) Sąd Najwyższy stwierdził, że : „ Problematyczne jest to, że skonfrontowany z takim żądaniem kredytodawca może nie mieć jasności co do tego, czy formułując je, konsument był należycie poinformowany o konsekwencjach abuzywności klauzuli (np. o wszystkich roszczeniach restytucyjnych związanych z całkowitą i trwałą bezskutecznością umowy). Jest to zaś kwestia istotna, skoro decyduje o rozpoczęciu biegu przedawnienia roszczeń restytucyjnych kredytodawcy oraz możliwości postawienia ich w stan wymagalności (art. 455 k.c.) i przedstawienia do potrącenia (art. 498 § 1 k.c.). Zważywszy ponadto, że przedsiębiorca nie ma zapewnionej możliwości wglądu w informacje uzyskane przez konsumenta pozasądowo (z czym związana jest daleko idąca "swoboda dowodowa" konsumenta) i oceny ich wyczerpującego charakteru (albo choćby ryzyka związanego z tym, czy tę informację można uznać za wyczerpującą), należy uznać, iż wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji. Oczywiście w toku postępowania sądowego brak takiego oświadczenia może być substytuowany przez uczynienie zadość obowiązkowi informacyjnemu przez sąd, a podtrzymanie żądania restytucyjnego przez konsumenta - po uzyskaniu stosownej informacji - będzie równoznaczne z odmową potwierdzenia klauzuli i (ewentualnie) ze sprzeciwem co do udzielenia mu ochrony przed konsekwencjami całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.”.

Mając powyższe na uwadze należy przyjąć, iż o nieważności ( całkowitej i trwałej bezskuteczności) zawartej przez strony niniejszego postępowania umowy można byłoby mówić dopiero od momentu złożenia przez powoda  oświadczenia mówiącego  o otrzymaniu przez niego wyczerpujących informacji na temat konsekwencji związanych z upadkiem umowy czy też oświadczenia o posiadaniu przez niego  świadomości istnienia tych  konsekwencji lub od momentu pouczenia go  przez sąd o tych konsekwencjach.

Z  reklamacji z dnia 1 IV  2020 r. ani z treści pozwu wniesionego w niniejszej sprawie i składanych przez stronę powodową pism procesowych nie wynikało czy powód  był w pełni świadomy prawnych i finansowych skutków  stwierdzenia nieważności umowy kredytu.  Pisma te zresztą zostały sporządzone przez pełnomocnika powoda , nie zawierały oświadczenia samego konsumenta. Nie wynikało z nich czy i jakie informacje przekazał pełnomocnik swojemu  mocodawcy.  Dlatego też zasądzenie przez sąd I instancji odsetek ustawowych  za opóźnienie od dnia 22 IV 2020 r. , a zatem od  dnia następnego po upływie terminu wynikającego z w/w reklamacji ( a nie od dnia doręczenia pozwanemu odpisu pozwu jak wskazano w apelacji)  było błędne.

Takie oświadczenie powoda o znajomości konsekwencji związanych ze stwierdzeniem nieważności umowy i mimo to wyrażenie zgody na tą nieważność zostało złożone dopiero na rozprawie w dniu 3 VI 2022 r. ( k 424).  Stanowisko apelującego, iż było to oświadczenie niepełne, że powód nie był świadomy konsekwencji wynikających z uzyskania kosztem banku korzyści, które będzie musiał zwrócić było niezasadne. Wystarczy w tym zakresie powołać się na wyrok TSUE z 15 VI 2023 r. wydany w sprawie C 520/21, zgodnie z którym –  przepisy dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich , stoją na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą instytucja kredytowa ma prawo żądać od konsumenta rekompensaty wykraczającej poza zwrot kapitału wypłaconego z tytułu wykonania tej umowy oraz poza zapłatę ustawowych odsetek za zwłokę od dnia wezwania do zapłaty. Z tej też przyczyny wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, który te korzyści wyliczyłby był niezasadny, niezależnie od tego, że był to również w świetle art. 205 ³ § 2 k.c. wniosek spóźniony.

Mając powyższe na uwadze należało tym samym przyjąć, iż w pełni świadoma  decyzja konsumenta  co do odmowy sanowania niedozwolonych klauzul, zgodnie  z przywołaną uchwałą Sądu Najwyższego III CZP 6/21, którą niniejszy Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje,  została wyrażona dopiero na rozprawie przed sądem I instancji  w dniu 3 VI 2022 r.. Dopiero też wówczas doszło do całkowitej i trwałej bezskuteczności spornych postanowień, a tym samym  do nieważności całej umowy. Z tym też momentem powstało i stało się wymagalne  roszczenie konsumenta o zwrot  nienależnego świadczenia.  O opóźnieniu banku w realizacji tego świadczenia możemy zatem mówić dopiero od dnia następnego tj. od 4 VI  2022 r.. Stąd też zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 k.p.c.  podlegał zmianie poprzez oddalenie roszczenia odsetkowego powoda  za okres od dnia 22 IV 2020  r. do dnia 3 VI  2022 r..

Twierdzenia apelacji, iż z uwagi na możliwość odwołania przez powoda oświadczenia o zgodzie na poniesienie konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy,  odsetki za opóźnienie mogły zostać zasądzone  dopiero od dnia następnego po uprawomocnieniu się wyroku , uznać należy za całkowicie błędne. Oświadczenie o odmowie sanowania niedozwolonych klauzul umownych jest oświadczeniem woli, od którego strona może się uchylić w przypadku wad oświadczenia woli  wskazanych w kodeksie cywilnym.  Termin do złożenia takiego oświadczenia nie  jest  ograniczony wyrokiem wydanym w niniejszej sprawie. Idąc zatem  tokiem rozumowania pozwanego nie można byłoby wykluczyć sytuacji, iż do skutecznego odwołania w/w oświadczenia może dojść także po uprawomocnieniu się wyroku, co oznaczałoby, że umowa kredytu  w dalszym ciągu nie może być uznana za  trwale i całkowicie bezskuteczną i powództwo do momentu upływu bliżej nieokreślonego  terminu z art. 88 § 2 k.c. powinno zostać oddalone. Obrazuje to absurdalność  wywodu pozwanego.

Dodać jeszcze należy, że powyższej oceny  momentu  wymagalności roszczenia powódki  nie mógł zmienić wyrok TSUE z 15 VI 2023 r. wydany w sprawie C  - 520/21 , gdyż przedmiotem rozważań Trybunały w tej sprawie były zupełnie inne zagadnienia ( dotyczące innych roszczeń niż zwrot zapłaconych pieniędzy,   przysługujących stronom nieważnej umowy kredytu) , zaś  zawarte w tezie tego wyroku stwierdzenie o odsetkach  ustawowych za opóźnienie od chwili  wezwania do zapłaty, stanowiło jedynie powtórzenie  fragmentu zapytania sądu polskiego , na które Trybunał udzielił odpowiedzi.  W treści  wyroku brak jest jakichkolwiek rozważań na  temat opóźnienia banku w zwrocie otrzymanej od konsumenta należności.

20. Jak już podniesione zostało, w toku postępowania apelacyjnego strona pozwana zgłosiła procesowy zarzut zatrzymania świadczenia należnego powodowi do czasu zaoferowania przez   niego  kwoty 304 806,25 zł tj.  kwoty kredytu wypłaconej na  podstawie nieważnej umowy. Powoływała się na złożone powodowi  w tym względzie materialnoprawne oświadczenia z dnia 28 X  2022 r. ( k 588)  doręczone  mu 7 XI 2022 r. ( k 591 i 593) .

Zarzut ten uznać należy za zasadny tym niemniej jedynie do kwoty 181 986,25 zł.

 Jak stanowi art. 496 k.c., jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Przepis ten stosuje się odpowiednio do nieważności umowy (art. 497 k.c.).

Na możliwość postawienia zarzutu zatrzymania w sprawach takich jak rozpatrywana zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 II 2021 r., III CZP 11/20, z odwołaniem do uprzednich orzeczeń Sądu Najwyższego z dnia 7 V 2014 r., IV CSK 440/13 i z dnia 7 III 2017 r., II CSK 281/16. Sąd Najwyższy  podkreślił, że zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji, zaś „obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius.”. Stanowisko to zostało potwierdzone również w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego  z 7 V 2021 r. III CZP 6/21.

Realizacja prawa zatrzymania polega na złożeniu wierzycielowi prawnokształtującego oświadczenia woli o skorzystaniu z  tego prawa. Jest to czynność o charakterze materialnoprawnym, która nie wymaga zachowania określonej formy, jeśli tylko doszło do konkretyzacji roszczenia będącego jego podstawą i określenia jego zakresu ( wyrok SN z 24 XI 1999 r., I CKN 225/98). Można przyjąć, podobnie jak w przypadku potrącenia, że jeżeli strona korzystała z prawa zatrzymania przed wszczęciem postępowania sądowego albo w jego toku, ale poza nim, w postępowaniu sądowym może się powołać na ten fakt i podnieść już tylko procesowy zarzut zatrzymania, tak jak uczyniono to w niniejszej sprawie. Na gruncie przepisów o potrąceniu wypracowano stanowisko, w świetle którego oświadczenie tego rodzaju nie nosi znamion warunkowości, a jego procesowe znaczenie powstaje w razie stwierdzenia zasadności roszczenia powoda ( orzeczenia SN z 1 XII 1961 r., IV CR 212/61,  z 9 XI 2011 r., II CSK 70/11, wyroki SA : w Białymstoku z 9 II 2017 r., I ACa 722/16, w Szczecinie  z 29 XII 2014 r., I ACa 168/14, w Poznaniu z  13 VI 2013 r., I ACa 493/13, w Łodzi z  11 III 2013 r., I ACa 1178/12).

Nie można było zgodzić się ze stroną powodową, że nie ma w niniejszej sprawie podstaw do skorzystania przez pozwanego z zarzutu zatrzymania ponieważ dysponuje on wystarczającym zabezpieczeniem w postaci uiszczanych przez powoda należności. Przy tej argumentacji pominięty został całkowicie fakt, iż to co powód przekazywał  bankowi w ramach nieważnej umowy kredytu, zostało zaskarżonym wyrokiem zasądzone na jego rzecz, co oznacza, iż po spełnieniu ( wyegzekwowaniu) tego świadczenia bank nie będzie realnie  dysponował jakąkolwiek kwotą  , którą mógłby zatrzymać  do momentu zaofiarowania lub zabezpieczenia przez powoda  zwrotu udzielonego mu kapitału.  Błędnie również strona powodowa wskazywała, iż niezasadne byłoby uwzględnienie zarzutu zatrzymania ponieważ  pozwany dysponując jeszcze należnościami otrzymanymi od powoda  może złożyć materialnoprawne oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności z wierzytelnością powoda o zwrot posiadanej przez niego kwoty. Po pierwsze takie oświadczenie o potrąceniu może  złożyć także powód. Po drugie należy podzielić pogląd doktryny , że potrącalność wierzytelności  przysługującej dłużnikowi wobec wierzyciela  nie wyklucza skorzystania przez niego z zarzutu zatrzymania jeśli nie chce on dokonać potrącenia (por. K. Zagrobelny w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz do art. 496 k.c., 2021, i M. Gutowski w: Wadliwość umów kredytów frankowych, 2022).

Skorzystania  przez pozwanego z zarzutu zatrzymania nie można także uznać za wyraz nadużycia prawa, gdyż stanowi ono realizację słusznych roszczeń wynikających ze skorzystania przez stronę powodową w sposób świadomy z ochrony konsumenckiej, której elementem było liczenie się z obowiązkiem zwrotu na rzecz strony pozwanej wypłaconego kapitału.

Sąd Apelacyjny podziela również  stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 I 2005 r. wydanym w sprawie IV CK 204/04 , zgodnie z którym wymagalność zobowiązania nie zachodzi, gdy dłużnik dysponuje zarzutem hamującym roszczenie wierzyciela, a takim zarzutem jest niewątpliwie zarzut zatrzymania. Nie chodzi jednak o samo ustawowe uprawnienie, ale faktyczne z niego skorzystanie. Skuteczne złożenie oświadczenia o skorzystaniu przez stronę z prawa zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia ( wyrok SN z 31 I 2002 r., IV CKN 651/00 ).  Oznacza to, że na rzecz powoda  wobec zgłoszonego przez pozwanego zarzutu zatrzymania nie mogły zostać  zasądzone odsetki ustawowe za opóźnienie także za okres od dnia doręczenia mu materialnoprawnego oświadczenia o skorzystaniu przez bank z prawa zatrzymania , czyli od dnia  7 XI  2022 r..

Jak już jednak zaznaczone zostało zarzut zatrzymanie zasługiwał na uwzględnienie tylko  co do kwoty   181 986,25 zł.

Na dzień  wyrokowania przez sąd odwoławczy z tytułu roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia wynikającego z nieważnej umowy kredytu pozwanemu przysługiwała bowiem nie kwota 304 806,25 zł tylko niższa, a to na skutek dokonanego  przez powoda potrącenia  tej wierzytelności z wierzytelnościami jemu przysługującymi, nie objętymi jednak niniejszym powództwem.

W piśmie z dnia 7 XI 2022 r. , doręczonym pozwanemu w dniu 18 XI 2022 r. powód przedstawił do potrącenia swoje następujące wierzytelności w wysokości  :

1. 64 294,66 zł  z tytułu zwrotu nienależnie spełnionych na podstawie umowy kredytu świadczeń za okres od zawarcia umowy do dnia 5 III 2010 r. ,
2. 7 549,60 zł z tytułu odsetek ustawowych za opóźnienie liczonych od w/w należności za okres od 20 VII 2021 r. do dnia 7 VII 2022 r.,
3. 2651,45 zł z tytułu zwrotu nienależnego świadczenia spełnionego na podstawie nieważnej umowy za okres od 6 IV 2010 r. do 5 V 2010 r.,
4. 497,10 zł z tytułu odsetek za opóźnienie od w/w należności za okres od 22 IV 2020 r. do 7 XI 2022 r.,
5. 50 237,85 zł z tytułu zwrotu nienależnych świadczeń spełnionych na podstawie nieważnej umowy za okres od dnia 6 III 2020 r. do 8 XI 2022 r.,
6. 5 636,04 zł z tytułu zwrotu nienależnie uiszczonego na rzecz pozwanego w dniu 15 V 2006 r. i 8 V 2007 r. ubezpieczenia pomostowego.

Wobec stwierdzenia przez sąd nieważności umowy kredytu istnienie wierzytelności wskazanych w pkt 1,3,5 i 6 nie budziło wątpliwości. Ich wysokość wynikała z dołączonych do akt zaświadczeń i wyciągów z rachunku bankowego.

Powodowi nie przysługiwały natomiast wierzytelności w wysokości podanej w pkt 2 i 4. Jak już ustalone powyżej zostało roszczenie powoda o zwrot nienależnie uiszczonych na podstawie umowie świadczeń powstało z dniem 3 VI 2022 r. kiedy umowa ta stała się trwale i całkowicie bezskuteczna. Opóźnienie banku pomimo wcześniejszego wzywania do zapłaty powstało z dniem następnym tj. z dniem 4 VI 2022 r. Oznacza to, że powodowi należały  się odsetki ustawowe za opóźnienie od kwoty 64 294,66 zł za okres od 4 VI 2022 r. do 7 XI 2022 r. i to samo od kwoty 2 651,45 zł. Zgodnie jednak z art. 499 k.c. - oświadczenie o potrąceniu ma moc wsteczną od chwili, od kiedy potrącenie stało się możliwe, co oznacza, że zostają zniweczone skutki opóźnienia lub zwłoki stron w wykonaniu zobowiązania w odniesieniu do okresu zamykającego się między chwilą, w której dłużnik zechciał skorzystać z prawa potrącenia, a chwilą, w której potrącenie stało się możliwe (obowiązek zapłaty odsetek, odszkodowania, kary umownej itp.). W niniejszej sprawie potrącenie takie jak dokonane przez powoda w piśmie z 7 XI 2022 r. stało się możliwe z dniem 4 VI 2022 r. tj. wymagalności wierzytelności przedstawionych przez niego do potrącenia. A zatem od wskazanych w pkt 1 i 2 wierzytelności powodowi  odsetki z tytułu opóźnienia nie należą się w ogóle.

W konsekwencji  umorzeniu przez potrącenie uległa tylko część wierzytelności  banku o zwrot nienależnego świadczenia w wysokości  122 820 zł. Nadal przysługuje mu więc wierzytelność z powyższego tytułu , którą mógł zgłosić w zarzucie zatrzymania w wysokości 181 986,25 zł.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok poprzez  uwzględnienie zarzutu zatrzymania co do kwoty w/w i oddalenie roszczenia odsetkowego powoda   także  za okres od   dnia  7 XI 2022 r. do dnia zapłaty.

21. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 100 zd. drugie k.p.c. . Uznał, iż powód uległ żądaniom apelacji tylko w nieznacznym zakresie, a zatem należał mu się zwrot całości kosztów poniesionych w tym postępowaniu, sprowadzających się do kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych.
22. Za niezasadny Sąd Apelacyjny uznał wniosek apelującego o zawieszenie postepowania do czasu wydania przez pełny skład Izby Cywilnej Sądu Najwyższego uchwały w sprawie  III  CZP 25/22. Przedstawione  do rozstrzygnięcia  w tej uchwale przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego  zagadnienia prawne, zostały  już bowiem w orzecznictwie Sądu Najwyższego jak i TSUE wystarczająco wyjaśnione.
23. Na zakończenie nadmienić jeszcze należy, iż pomimo  błędnego wskazania  przez sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia  zakwestionowanych przez powoda jako abuzywne  klauzul umownych ( str. 14 uzasadnienia) ,  nie ulegało wątpliwości, iż ocenie pod tym kątem poddane zostały postanowienia o treści odpowiadającej § 19 ust 4 ( 5) oraz § 21 ust 3 regulaminu.

                                                                                        SSA Ewa Klimowicz-Przygódzka