sygn. XXV C 3006/20

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 marca 2023 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący Sędzia Kamil Gołaszewski

[***]

po rozpoznaniu 10 marca 2023 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa [***]

przeciwko Santander Bank Polska SA w Warszawie

o ustalenie i zapłatę

ustala, że umowa kredytu na cele mieszkaniowe EKSTRALOKUM nr 84 1500 1070 5310 7001 4980 0000 zawarta 17 lipca 2007 r. pomiędzy [***] a Kredyt Bank Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie jest nieważna;
zasądza od Santander Bank Polska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz [***]:
- 110 879,16 zł (sto dziesięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych szesnaście groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 8 lipca 2020 roku do dnia uprawomocnienia się wyroku;
- 64 634,41 CHF (sześćdziesiąt cztery tysiące sześćset trzydzieści cztery franki szwajcarskie czterdzieści jeden centymów) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie do dnia uprawomocnienia się wyroku:
  1. od kwoty 63 466,71 CHF (sześćdziesiąt trzy tysiące czterysta sześćdziesiąt sześć franków szwajcarskich siedemdziesiąt jeden centymów) od 8 lipca 2020 roku,
  2. od kwoty 1 167,70 CHF (tysiąc sto sześćdziesiąt siedem franków szwajcarskich siedemdziesiąt centymów) od 11 stycznia 2022 roku;
- 8 370,86 CHF (osiem tysięcy trzysta siedemdziesiąt franków szwajcarskich osiemdziesiąt sześć centymów) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 11 stycznia 2022 roku do dnia zapłaty

z tym że spełnienie świadczenia w zakresie wskazanym w podpunktach 1) i 2) powinno nastąpić za jednoczesnym zaoferowaniem przez [***] pozwanemu Santander Bank Polska Spółce Akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 418 396,75 zł (czterysta osiemnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) albo zabezpieczeniem roszczenia pozwanego o zapłatę tej kwoty;

w pozostałym zakresie oddala powództwo;

zasądza od Santander Bank Polska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz [***] kwotę 12 927 zł (dwanaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty - tytułem kosztów procesu w tym 11 880 zł (jedenaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

sygn. XXV C 3006/20

Uzasadnienie

I. Żądania stron

Pozwem wniesionym 21 sierpnia 2020 r. (data nadania w placówce pocztowej – k. 72), doręczonym pozwanemu 1 lutego 2021 powód [***] zażądał od pozwanego Santander Bank Polska SA w Warszawie:
1. zasądzenia na swoją rzecz kwoty 11 750,92 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 8 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,
2. zasądzenia na swoją rzecz kwoty 63 466,71 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w płatności od 8 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,

ewentualnie o:

zasądzenie od pozwanego Santander Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz [***] kwoty 99.724,83 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w płatności liczonymi od dnia 8 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,

Santander Bank Polska S.A. w Warszawie wnosił o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powodów na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Pozwany podniósł zarzut potrącenia i zatrzymania (odpowiedź na pozew k – 86-122v)
Z ostrożności procesowej, na wypadek unieważnienia przez Sąd umowy kredytu, pozwany podniósł ewentualny zarzut potrącenia wierzytelności powoda o zapłatę dochodzonej w niniejszej sprawie kwoty z wzajemną wierzytelnością pozwanego w wysokości 418 396,75 zł stanowiącej roszczenie pozwanego w stosunku do powoda o zwrot kwoty udzielonego powodowi kredytu (s.4 odpowiedzi na pozew).
Ponadto, z ostrożności procesowej, na wypadek unieważnienia przez Sąd umowy kredytu oraz nieuwzględnienia przez Sąd ewentualnego zarzutu potrącenia, pozwany podniósł ewentualny zarzut zatrzymania kwoty 418 396,75 zł stanowiącej roszczenie pozwanego w stosunku do powoda o zwrot kwoty udzielonego powodowi kredytu oraz 158 940,79 zł stanowiącej roszczenie pozwanego w stosunku do powoda o zwrot tzw. Wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału, czyli łącznie 577 940,79 zł (s.4 odpowiedzi na pozew).
Pismem z 6 grudnia 2021 r. (k.166), doręczonym pozwanemu 23 grudnia 2021 roku, powód rozszerzył powództwo, ostatecznie żądając:
1. ustalenia, że umowa kredytu na cele mieszkaniowe EKSTRALOKUM o numerze 84 1500 1070 5310 7001 4980 0000 z dnia 17 lipca 2007 r. zawarta pomiędzy powodem [***] a Kredyt Bank SA jako poprzednikiem prawnym pozwanego jest nieważna,
2. zasądzenie od pozwanego Santander Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz powoda [***] kwoty 110.879,16 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w płatności liczonymi od dnia 8 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,
3. zasądzenie od pozwanego Santander Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz powoda [***] kwoty 73.005,27 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w płatności liczonymi od dnia 8 lipca 2020 r. do dnia zapłaty
Pozwany konsekwentnie wnosił o oddalenie powództwa również w tym kształcie.

II. Rozstrzygnięcie

Umowa kredytu jest nieważna, co stanowi podstawę uwzględnienia w całości żądania ustalenia jej nieważności.
Uwzględnione zostało roszczenie pieniężne, przy czym przyjęto, że opóźnienie powstaje od 15 dnia po doręczeniu pozwanemu odpowiednio wezwania do zapłaty i pisma zawierającego rozszerzenie powództwa.
Zarzut potrącenia był nieskuteczny, gdyż wierzytelność pozwanego nie była wymagalna (ze swej istoty jej źródłem jest zobowiązanie bezterminowe, a w chwili składania oświadczenia nie nastąpiło wezwanie powoda do spełnienia świadczenia i nie upłynął termin spełnienia świadczenia).
Uwzględniony został w części zarzut zatrzymania. Podniesienie zarzutu zatrzymania w zakresie w jakim wierzytelność powoda przekraczała wierzytelność pozwanego o zwrot kapitału kredytu zostało uznane za nadużycie prawa.
Zarówno w zakresie zarzutu potrącenia, jak i zatrzymania, ich podstawę może stanowić jedynie wierzytelność o zwrot kwoty odpowiadającej wysokości wypłaconego kapitału kredytu. W zakresie przewyższającym tę kwotę, brak jest zarówno podstaw do przyjęcia aby pozwanemu przysługiwała taka wierzytelność, jak i możliwości uczynienia z niej podstawy zarzutu potrącenia (art. 203¹1 kpc) albo zatrzymania.
Umowa jest nieważna ze względu na zastosowanie w niej zasad ustalania kursów walut prowadzących do sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego, będących równocześnie niedozwolonymi postanowieniami umownymi – po wyeliminowaniu których umowa nie może w dalszym ciągu obowiązywać.
Nie było przy tym potrzeby odnoszenia się do argumentacji stron dotyczącej zakresu informacji o ryzyku walutowym udzielonych przed zawarciem umowy kredytu. Do wniosku o nieważności umowy prowadzi już ocena postanowień przewidujących zastosowanie do przeliczeń, składających się na mechanizm indeksowania kredytu, kursów walut ustalonych w tabeli tworzonej przez bank.
Nie ma przy tym znaczenia czy klauzulę indeksacyjną uzna się za jedno postanowienie (warunek umowny) czy zespół odrębnych postanowień, w szczególności wprowadzających do umowy mechanizm indeksowania kwoty kredytu (klauzula ryzyka walutowego) i odrębnych postanowień przewidujących zastosowanie kursów określonych w tabeli kursów dla jego wykonania (klauzula spreadu walutowego)[1]. W każdym przypadku, tj. bez względu na to, czy wyeliminowaniu z umowy podlegać będzie tylko odesłanie do kursów ustalanych przez bank (tabeli kursów), czy całość, jednolitej, klauzuli indeksacyjnej, wadliwość postanowień odsyłających do tabel kursów powoduje ten sam skutek – umowa nie może być wykonywana, co stanowi podstawę przyjęcia że jest nieważna.
W przypadku, w którym zasadne okazałyby się jedynie zarzuty dotyczące stosowanych kursów, a sama indeksacja zostałaby uznana za dozwoloną – z umowy zostałyby wyeliminowane postanowienia regulujące zasady wykonania indeksacji, a wobec braku możliwości ich zastąpienia innymi regulacjami, umowa nie mogłaby być wykonywana (nie zawierałaby postanowień określających sposób ustalenia wysokości świadczeń stron), co stanowi podstawę przyjęcia że jest nieważna. Z kolei w przypadku wyeliminowania z umowy całości postanowień dotyczących indeksacji (a więc zarówno przeliczenia, jak i sposobu jego wykonania), umowa nie mogłaby w dalszym ciągu obowiązywać nie tyle ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości świadczeń stron, co ze względu na brak prawnej możliwości dalszego obowiązywania umowy.
Ponieważ celem procesu jest rozstrzygnięcie o zgłoszonym żądaniu a nie dokonywanie wszechstronnej analizy zarzutów i stanowisk stron, sąd ograniczył się do analizy tej części zarzutów strony powodowej, które były wystarczające dla rozstrzygnięcia –pomijając zagadnienia związane z ryzykiem wiążącym się dla stron z zawarciem umowy kredytu indeksowanego. Konieczność odniesienia się do tych zagadnień powstałaby dopiero w przypadku przyjęcia, że swoboda ustalania kursów walut nie stanowi wystarczającej bądź samodzielnej podstawy bezskuteczności części postanowień umowy.
Zawarcie w umowie kredytu indeksowanego (waloryzowanego) postanowień umożliwiających bankowi jednostronne kształtowanie kursów walut służących wykonaniu indeksacji, bez określenia zasad ustalania tych kursów, co do zasady prowadzić będzie do niedozwolonego charakteru takich postanowień, a następnie do nieważności umowy.
Odmienna ocena w zakresie ich niedozwolonego charakteru możliwa jest jedynie w szczególnych okolicznościach związanych z procesem zawierania i negocjowania postanowień umownych (np. indywidualne uzgodnienie postanowień, zawarcie umowy w warunkach, w których bank nie wykorzystał swojej przewagi kontraktowej – nie doszło do narzucenia niekorzystnych dla kredytobiorcy postanowień w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami). Nie należy do takich okoliczności dokonanie przez kredytobiorcę wyboru umowy z konstrukcją indeksacji kwoty kredytu czy pożyczki. Innych okoliczności mogących wpłynąć na dokonanie odmiennej oceny bank nie powoływał, a tym bardziej nie udowodnił.

III. Stan faktyczny

1. Zawarcie umowy

W dniu 17 lipca 2007 r. [***] zawarł z Kredyt Bank S.A. w Warszawie (poprzednikiem prawnym pozwanego) umowę kredytu na cele mieszkaniowe EKSTRALOKUM nr 84 1500 1070 5310 7001 4980 0000 (k. 47).
Kredyt przeznaczony był na finansowanie budowy lokalu mieszkalnego nr A [DZIAŁKA], położonego w przy ulicy [ADRES]

2. Istotne postanowienia umowy i regulaminu

Bank udzielił kredytu w kwocie 418 396,75 zł denominowanego (waloryzowanego) w walucie CHF, na okres 360 miesięcy (§2 umowy).
Kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu miała zostać określona według kursu kupna dewiz dla wyżej wymienionej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytu (§2 umowy).
W § 4 ust. 1a Umowy wskazano, że kredyt wykorzystywany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu.
Spłata rat kapitałowo-odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo-odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty (§ 9 ust. 2 zd. 2 Umowy).
Oprocentowanie (stopa procentowa) kredytu w całym okresie kredytowania jest zmienne i stanowi sumę zmiennej stawki odniesienia (stawki LIBOR 3-miesięczny) oraz stałej marży Banku.
Zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy, prawne zabezpieczenie spłaty udzielonego kredytu, odsetek a także innych związanych z kredytem należności stanowi: hipoteka kaucyjna do kwoty 836.794,00 zł ustanowiona na kredytowanej nieruchomości.
W § 11 ust. 4 Umowy zawarto oświadczenie Kredytobiorcy, iż w związku z zaciągnięciem kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej oświadcza, że został poinformowany przez Bank o ryzyku związanym ze zmianą kursów walut oraz rozumie wynikające z tego konsekwencje, zaś w § 11 ust. 5 Umowy Kredytobiorca oświadczył, że akceptuje zasady funkcjonowania kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie wskazanej w § 2 Umowy, sposobu uruchomienia i wykorzystania kredytu określone w § 4 Umowy, warunków jego spłaty określone w § 9 Umowy.
Integralną częścią Umowy są „Ogólne Warunki Kredytowania w [***] na [***] i [***] hipotecznych” zwane dalej: OWKM, stanowiące załącznik nr 1 do Umowy. Kredytobiorca oświadczył, że zapoznał się z nimi i wyraża zgodę na ich stosowanie (§ 1 ust. 2 Umowy).
W § 17 ust. 1 OWKM wskazano, że na pisemny wniosek Kredytobiorcy Bank może przekształcić kredyt złotowy na kredyt denominowany (waloryzowany). Bank może również przekształcić – na wniosek Kredytobiorcy – kredyt denominowany (waloryzowany) na kredyt złotowy lub zmienić rodzaj waluty wymienialnej takiego kredytu. Przekształcenie to jest dokonywane według zasad obowiązujących w Banku przy udzielaniu kredytów (ust. 2). Za zmianę warunków Umowy, o której mowa w ust. 1, Bank pobiera prowizję zgodnie z „Taryfą prowizji i opłat Kredyt Banku S.A.”. W przypadku, gdy zmiana warunków umowy dotyczy kredytów denominowanych (waloryzowanych), prowizja płatna jest w złotych, po przeliczeniu według kursu sprzedaży dewiz dla danej waluty, zgodnie z „Tabelą kursów”, obowiązującą w Banku w dniu przekształcenia kredytu (ust. 4) (Ogólne Warunki Kredytowania w [***] na [***] i [***] hipotecznych – k. 50).

3. Przebieg wykonywania umowy

Kredyt uruchomiony został w dniu 20 lipca 2007 roku w kwocie 418 396,75 zł przy zastosowaniu kursu 2,2034 zł/CHF która po przeliczeniu stanowiła równowartość 189 886,88 CHF. (zaświadczenie banku z 3 czerwca 2020 roku k. 61, zestawienie k 126)
W okresie od 17 lipca 2007 roku do 28 października 2021 roku powód uiścili na rzecz pozwanego, tytułem rat kapitałowo-odsetkowych kwotę 73 005,27 CHF oraz 110.879,16 zł (zaświadczenie banku k. 61 oraz zestawienie z wpłat dokonywanych w CHF załączone do pisma z 6 grudnia 2021 r., potwierdzenia przelewu k.176-179v i art.230 kpc gdyż pozwany nie kwestionował zestawienia)
Pismem z 17 czerwca 2020 r. (k.58), doręczonym pozwanemu 23 czerwca 2020 r. (k.60) pełnomocnik powoda wezwał pozwanego do zapłaty na rzecz powoda uiszczonych przez niego w okresie od 20 lipca 2007 roku do 1 czerwca 2020 roku należności w związku z umową, tj. kwot 110 879,16 zł i 63 466,71 CHF w terminie 14 dni od doręczenia pisma, wskazując, że umowa zawiera niedozwolone postanowienia umowne oraz jest nieważna. Jako roszczenie o charakterze ewentualnym wskazano w piśmie możliwość rozliczenia nadpłat.

4. Podstawy ustaleń

Ustalając stan faktyczny, sąd oparł się na zgromadzonych w aktach sprawy i powołanych dokumentach, które nie budziły zastrzeżeń co do ich treści, nie były kwestionowane przez strony oraz miały kluczowe znaczenie dla sprawy ze względu na podstawę prawną rozstrzygnięcia sporu. Pozostałe dokumenty nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia.
W szczególności pominięto dowody z wszelkiego rodzaju raportów, sprawozdań, analiz, prywatnych opinii gdyż nie jest faktem istotnym dla rozstrzygnięcia jaka jest ocena umów kredytu indeksowanego dokonywana przez osoby trzecie. Przedłożone opinie uznać należało nie za dowód a rozwinięcie stanowiska strony.
Pominięciu podlegały też zestawienia sporządzonego przez strony, które również stanowią element twierdzeń stron, a nie dowód faktów istotnych dla rozstrzygnięcia.
Rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało też wiadomości specjalnych i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

5. Pominięcie dowodu z zeznań świadków i stron

Pominięciu podlegały też dowody z zeznań świadków (wnioski z odpowiedzi na pozew, uzupełniane pismem z 26 stycznia 2022 r. (braki pisma uzupełnione pismem z 14 lutego 2023 r.).
Część wskazywanych okoliczności nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia (powszechność określonej praktyki nie czyni ją dozwoloną, stanowisko organów nadzorczych należy do relacji pomiędzy bankiem a tymi organami i nie ma wpływu na stosunki pomiędzy bankiem a konsumentami, również skutki finansowe nieważności umowy nie mają znaczenia dla dokonywanej oceny prawnej – w szczególności dotyczy to niekorzystności sankcji dla pozwanego) bądź trudno uznać je za sporne (zasady funkcjonowania kredytów indeksowanych). Znaczenia dla rozstrzygnięcia nie miał też sposób wykonywanie umowy (sposób przygotowania tabel kursowych, zasady określania kursów i sposób określania wysokości spreadów).
W przypadku [***]:
1. przyjęta podstawy rozstrzygnięcia czyniła zbędnym dokonywanie ustaleń dotyczących treści i zakresu informacji przekazanych kredytobiorcom przed zawarciem umowy (pozwany nie przytoczył przy tym twierdzeń o treści tych informacji, zatem w ogóle nie wiadomo czy byłyby to okoliczności sporne wymagające dowodu, zaś przeprowadzenie dowodu nie służy wprowadzeniu twierdzeń faktycznych do postępowania),
2. nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia również kwestie związane z zakresem oferty kredytowej banku – możliwość wyboru innego rodzaju kredytu nie wpływa na ocenę abuzywności postanowień zawartych w jednym z przedstawionych do wyboru wzorcu umowy
3. funkcjonowanie w banku procedur, wytycznych, odbywanie przez pracowników szkoleń itp. również związane jest z zagadnieniem informacji o ryzyku walutowym, a nie wadliwością klauzuli kursowej (przy czym również w tym zakresie pozwany nie przedstawił skonkretyzowanych twierdzeń dotyczących kształtu tych procedur).
Z podobnych przyczyn sąd pominął dowód z przesłuchania stron. Zgodnie z art. 299 kpc dowód z przesłuchania stron jest dowodem o tzw. subsydiarnym charakterze. Sąd dopuszcza ten dowód jeśli w świetle stanowisk stron i po przeprowadzenia postępowania dowodowego pozostały kwestie faktyczne wymagające przesądzenia (udowodnienia). Norma art. 299 kpc wskazuje więc na to, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron następować powinno po przeprowadzeniu innych dowodów i jedynie wówczas, gdy w ocenie sądu będzie zachodziła taka konieczność. Dowód z przesłuchania strony nie może służyć powoływaniu nowych (niewskazanych wcześniej) faktów, skoro powinien zmierzać do ich weryfikacji. Przez dowód z przesłuchania strony uzyskują jedynie możliwość by wykazać (udowodnić) wcześniej powołane fakty. Nie można przyjmować, że dopiero na tym etapie postępowania wprowadzane będą do postępowania nowe fakty, które mogą stanowić podstawę określonych skutków prawnych dla stron.
W konsekwencji należało przyjąć, że wniosek o przesłuchanie świadka i stron w kształcie zgłoszonym przez pozwanego, również po jego uzupełnianiu, nie spełniał wymogów określonych w art. 235¹
Zgodnie z powołanym przepisem strona powołująca się na dowód (w tym dowód z przesłuchania świadków lub stron) jest obowiązana wyszczególnić fakty, które mają zostać wykazane tym dowodem. Powołany przepis jest elementem szerszej konstrukcji regulującej obowiązki stron w zakresie przytaczania twierdzeń, a następnie postępowanie dowodowe, wynikającej z regulacji art. 3, art. 6§2 (nakazujące stronom przedstawienie wszystkich okoliczności faktycznych zgodnie z prawdą i bez zbędnej zwłoki), art. 227 (przedmiotem dowodu są fakty istotne dla rozstrzygnięcia) i art. 232 kpc, zgodnie z którym strony są zobowiązane przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Sąd ocenia wnioski dowodowe przez pryzmat normy art. 227 kpc a więc najpierw ustala, czy fakty, których wykazaniu maja służyć wnioskowane dowody, są istotne dla rozstrzygnięcia. Następnie konieczne jest ustalenie czy są to fakty sporne, gdyż nie wymagają przecież dowodu m.in. fakty przyznane przez drugą stronę czy powszechnie znane (art. 228 - 229 kpc). Dopiero w przypadku pozytywnego przesądzenia tych kwestii orzeka się o dopuszczeniu dowodu.
Nie jest więc rolą i funkcją postępowania dowodowego umożliwienie stronie poszukiwania dopiero okoliczności, na podstawie których mogłaby ustalić, czego i z jakich przyczyn domaga się bądź jakie zarzuty podnosi. Co więcej, wniosek o przeprowadzenie dowodu winien nie tylko określać sam dowód, lecz również istotny w sprawie fakt, który miałby być za jego pomocą wykazany (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 18 lipca 2019 r., sygn. VI ACa 1761/17).
Opisany wzorzec postępowania wymaga więc od strony wskazania (przedstawienia) faktów, które zamierza dowodzić przed wydaniem postanowienia dowodowego. Przedstawienie faktu to wypowiedź o zdarzeniu, która podlega klasyfikacji pod względem prawdziwości (miał miejsce/nie miał miejsce), a nie stanowi ogólne opisanie jakiegoś zagadnienia bądź jego ocenę (która powinna być dokonywana w oparciu o zaistniałe fakty). Przeprowadzenie dowodu nie służy też wprowadzaniu do postępowania twierdzeń o faktach, czy poszukiwaniu przez stronę faktów, które mogłyby rodzić korzystne dla niej skutki prawne.
Tymczasem nawet uzupełniając wniosek o przesłuchanie świadków i stron pozwany nie wskazał faktów (twierdzeń o faktach), a przedstawił listę pytań, na które oczekiwałby odpowiedzi po przeprowadzeniu dowodów – co w dość oczywisty sposób przeczy wskazanym wyżej zasadom i stanowi podstawę pominięcia dowodu na podstawie art. 235²1 pkt 6 kpc.
Podsumowując tę część rozważań należy wskazać, że jeśli bank nie wie jak wyglądało zawieranie umowy z konkretnym klientem i nie może przedstawić w tym zakresie twierdzeń o faktach (co do których strona przeciwna może wypowiedzieć się o ich prawdziwości (zaistnieniu określonego zdarzenia), bądź nieprawdziwości (jego niezaistnieniu)), to postępowanie dowodowe nie stanowi instrumentu mającego służyć do pozyskania tej wiedzy – z nadzieją, że jakiś z ujawnionych w ten sposób faktów będzie służył uzasadnieniu zajmowanego stanowiska.
Dotyczy to w szczególności indywidualnego uzgodnienia między stronami (negocjowania) zapisów umowy kredytu w zakresie wskazanym w odpowiedzi na pozew, tj. polegającym na podjęciu decyzji o zawarciu umowy kredytu indeksowanego. Pozwany nie przedstawił zaś wymagających dowodzenia twierdzeń o innych faktach, które wskazywałyby na prowadzenie między stronami negocjacji postanowień umowy kredytu dotyczących samej indeksacji i sposobu jej wykonania – znajdujących zastosowanie kursów.
Wreszcie – podjęcie przez powodów decyzji o zawarciu umowy kredytu indeksowanego nie jest okolicznością sporną i nie wymaga dowodzenia zeznaniami świadków – nie przesądza natomiast w żadnym razie o indywidualnym uzgodnieniu postanowień umowy i nie ma wpływu na ocenę postanowień umowy.
Niezależnie od powyższego, bezskuteczność postanowień i nieważność umowy kredytu wynika z kształtu stosunku prawnego nawiązanego między stronami, a więc wystarczająca jest analiza treści umowy, bez potrzeby sięgania do okoliczności zawarcia umowy, jeśli nie wykraczają one poza standard przy zawieraniu tego rodzaju umów (a twierdzeń na to wskazujących pozwany nie zgłaszał). Określone konstrukcje prawne będą zawsze nieważne, bez względu na wolę stron, ich wykształcenie czy okoliczności zawarcia umowy. Na tym polegają ograniczenia zasady swobody umów.

IV. Nieważność umowy kredytu

1. Dopuszczalność umowy kredytu indeksowanego

Zgodnie z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy kwotę środków pieniężnych a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.
W stanie prawnym obowiązującym w dacie zawarcia spornej umowy nie budzi wątpliwości sądu dopuszczalność konstruowania zarówno umów kredytu indeksowanego (waloryzowanego) do waluty obcej, w których wysokość kwoty wykorzystanego kredytu wyrażona w złotych jest określana (indeksowana) według kursu waluty obcej w celu ustalenia wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, jak i umów kredytu denominowanego w walucie obcej, w których kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej, ale jest uruchamiana w złotych po przyjętym kursie przeliczeniowym. Zauważyć jednak trzeba, że, szczególnie przed wprowadzeniem tych pojęć do ustawy, kredytu o podobnej konstrukcji określane były przemiennie kredytami indeksowanymi, denominowanymi, waloryzowanymi czy walutowymi, w zależności od praktyki i nazewnictwa przyjętego przez poszczególnych przedsiębiorców – czego przykładem jest określenie w umowie denominowaniem kwoty kredytu konstrukcji, która odpowiada kredytowi indeksowanemu.
W przypadku kredytu indeksowanego oznacza to, że umowa w sposób odmienny od tradycyjnej umowy kredytu określa zasady spłaty kredytu (art. 69 ust. 2 pkt 4 Prawa bankowego), wprowadzając modyfikację w zakresie ustalenia kwoty podlegającej zwrotowi a także sposobu obliczania wysokości odsetek podlegających zapłacie wraz ze zwrotem kredytu. Jednak wysokość świadczenia banku została określona wprost, gdyż umowa zawierała określenie kwoty kredytu wyrażone liczbowo i w złotych polskich. Nie może zatem być mowy o nieokreśleniu kwoty kredytu i naruszeniu art. 69 ust. 2 pkt 2 Prawa bankowego.
Przypomnieć należy, że z samej konstrukcji kredytu wynika, że kwota kredytu określona w umowie nie jest kwotą, którą zobowiązany jest zwrócić kredytobiorca. Ten zwraca kwotę wykorzystanego kredytu, a nie kwotę kredytu z umowy.
Celem stron zawierających taką umowę nie było jednak jedynie uzależnienie wysokości świadczenia kredytobiorcy, tj. zwrotu otrzymanego kapitału i zapłaty odsetek, od wartości innego niż pieniądz polski miernika. Wprowadzenie „klauzuli waloryzacyjnej” miało na celu zastosowanie oprocentowania ustalonego w oparciu o wskaźniki rynkowe odnoszące się do franka szwajcarskiego, a nie do waluty krajowej. Ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy w odniesieniu do wartości franka szwajcarskiego było skutkiem a nie przyczyną wprowadzenia mechanizmu indeksacji (tą było dążenie do zastosowania niższego oprocentowania i obniżenia przez to odsetkowych kosztów kredytu).
Postanowień dotyczących indeksacji nie można zatem uznać za klauzulę waloryzacyjną w rozumieniu art. 358¹2 kc[2] , nie tylko dlatego, że odmienny był cel ich wprowadzenia do umowy (stronom nie chodziło o utrzymanie wartości świadczenia, gdyż temu służyło zastrzeżenie oprocentowania adekwatnego do waluty, w której określono wysokość zobowiązania). Skutki przeliczenia kwoty kredytu na walutę obcą bezpośrednio oddziałują na określenie wysokości głównych świadczeń kredytobiorcy, a nie tylko na ich podwyższenie. Tylko poprzez zastosowanie przeliczenia możliwe jest określenie wysokości obu części świadczenia kredytobiorcy – zarówno zwrotu wykorzystanego kapitału, jak i zapłaty odsetek. Co więcej, w zakresie zapłaty odsetek (oprocentowania) nie istnieje pierwotna, mogąca podlegać ewentualnej waloryzacji, kwota określona w złotych polskich i strony nie przewidywały obliczania odsetek od tak wyrażonej kwoty (czego dowodzi również zastosowanie stropy procentowej nieadekwatnej do zobowiązań wyrażonych w złotych).
Zabieg taki mieści się w granicach swobody umów – przypomnieć należy, że zgodnie z art. 353¹ kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przy czym swoboda stron nie ogranicza się jedynie do uzupełniania treści umowy nazwanej konstrukcjami określonymi w części ogólnej prawa zobowiązań (np. waloryzacją umowną). W ramach swobody umów mieści się też wprowadzenie rozwiązań całkowicie nowych, jak i będących modyfikacją instytucji uregulowanych normami prawnymi. W przypadku umów kredytu denominowanego czy indeksowanego miała miejsce właśnie modyfikacja istniejącej umowy nazwanej – umowy kredytu, która doprowadziła do wykształcenia się w obrocie pewnego rodzaju tych umów, cechujących się określonymi zasadami ustalania świadczeń stron. Wykształcenie się w praktyce umów o określonych cechach doprowadziło następnie do ich częściowej regulacji.
Otóż w ustawie z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw[3] przewidziano wprowadzenie do Prawa bankowego regulacji dotyczących kredytu indeksowanego i denominowanego. Nie można jednak twierdzić, że dopiero wprowadzenie takiej regulacji zalegalizowało zawieranie umów tego rodzaju. Zgodnie z art. 4 powołanej ustawy w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b prawa bankowego, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. Przepis ten wprost potwierdza stosowanie przepisów dodanych ustawą nowelizującą do umów zawartych wcześniej, zatem nielogicznym byłoby uznanie, że wyrażona w nim norma nie ma zastosowania, gdyż wcześniej zawarte umowy kredytu indeksowanego czy denominowanego są nieważne jako niedopuszczalne w dacie ich zawierania. Nielogiczne jest również twierdzenie, że wprowadzenie konieczności określenia zasad ustalania kursów walut do treści umowy kredytowej nie oznacza dopuszczenia i zaakceptowania indeksacji (denominowania) kwoty udzielonego kredytu. Powstaje bowiem pytanie, w jakim innym celu takie postanowienia miałyby zostać wprowadzone?
Nie bez znaczenia jest również, że obowiązująca obecnie ustawa z 23 marca 2017 roku o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami[4] jednoznacznie dopuszcza – choć z ograniczeniami – zawieranie umów kredytu hipotecznego indeksowanego do waluty obcej (art. 6 i art. 10 pkt 7 tej ustawy) wraz ze wszystkimi konsekwencjami jakie może to mieć dla ustalenia wysokości zobowiązania konsumenta. Oczywiście przepisy tej ustawy nie znajdują zastosowania do umowy zawartej przez strony, jednakże pozwalają na ocenę dopuszczalności określonej konstrukcji w systemie prawa.
Przywołane regulacje prawne pozwalają również zakwalifikować umowy zawierające podobne postanowienia jako umowy o kredyt, gdyż ustawodawca, w momencie, w którym zdecydował się na regulację tego typu umów, ukształtowanych wcześniej w praktyce obrotu, jednoznacznie uznał je za odmianę umowy kredytu, nie decydując się na wykreowanie nowego rodzaju czynności bankowej. Regulacja dotycząca kredytu indeksowanego znalazła się w art. 69 Prawa bankowego, a więc przepisie regulującym dotychczas umowę kredytu. Nie poszerzono też katalogu czynności bankowych w art. 5 Prawa bankowego. Konsekwentnie trzeba przyjąć, że również w okresie, w którym nie istniała żadna regulacja ustawowa kredytów indeksowanych (denominowanych), a wykształcały się one w obrocie, były to umowy kredytu a ich zawieranie mieściło się w katalogu czynności bankowych.
Łączącej strony umowy kredytu nie można również uznać za nieważną z uwagi na nieokreślenie świadczenia. Wysokość świadczenia została określona – umowa zawierała określenie kwoty kredytu oraz zasad i sposobu jej indeksacji. Na podstawie postanowień umowy możliwe jest ustalenie sposobu obliczania kwoty, którą zobowiązany będzie spłacić kredytobiorca. Zupełnie innym zagadnieniem jest to, czy sposób określenia tych zasad mieścił się w granicach określonych normami prawnymi.

2. Naruszenie granic swobody umów ze względu na określenie sposobu wykonania indeksacji kredytu.

Zastosowana w konkretnej umowie, będącej przedmiotem sporu, konstrukcja indeksacji obarczona była jednak wadą. Kontrola postanowień umowy i regulaminu dotyczących zasad określania kursów waluty indeksacyjnej, stosowanych do wyliczenia salda kredytu, a następnie jego rat, doprowadziła do wniosku, że są one ukształtowane z naruszeniem właściwości (natury) stosunku prawnego, a więc z przekroczeniem określonych w art. 3531 kc granic swobody umów.
Przyczyną wadliwości umowy był narzucony przez przedsiębiorcę (bank) sposób ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi a w konsekwencji i wysokości odsetek. Ustalenie ich wysokości wiązało się z koniecznością odwołania się do kursów walut ustalanych przez bank w tabeli kursów. Tymczasem ani umowa, ani inne wzorce umowne mogące stanowić podstawę ustalenia treści łączącego strony stosunku prawnego, nie określały zasad ustalania tych kursów.
Wymaganie dokładnego określenia w umowie kredytu wiążących strony i jednoznacznych zasad ustalania kwoty podlegającej zwrotowi mieści się w szerszym kontekście prawa zobowiązań, które wymaga dla powstania zobowiązania dokładnego oznaczenia świadczenia[5].
„Świadczenie w łączącym strony stosunku zobowiązaniowym powinno być oznaczone w chwili zawarcia umowy lub nadawać się do oznaczenia w okresie późniejszym. Tym niemniej kryteria, według których nastąpić ma ustalenie świadczenia, powinny być oznaczone już w chwili powstania danego stosunku zobowiązaniowego. […] W doktrynie wskazuje się, że pozostawienie jednej ze stron oznaczenia świadczenia jest dopuszczalne, jeżeli ma ona tego dokonać w sposób obiektywny (…). Gdyby bowiem oznaczenie świadczenia pozostawione zostało jednej ze stron, bez jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie, takie postanowienie umowne – jako sprzeczne z art. 3531 kc – byłoby nieważne, co pociągałoby zazwyczaj za sobą nieważność całego zobowiązania (…)” [6].
Formułując tę samą myśl na gruncie stanu prawnego obowiązującego na podstawie przepisów Kodeksu zobowiązań, R. Longchamps de Berier wskazał, że gdyby oznaczenie treści świadczenia pozostawiono nie osobie trzeciej lecz jednej ze stron, bez wskazania obiektywnego kryterium, „umowa najczęściej będzie od razu nieważna, albowiem gdyby oznaczenia miał dokonać dłużnik, według swego swobodnego uznania, nie byłoby żadnego zobowiązania, gdyby zaś miał go dokonać wierzyciel, umowa byłaby niemoralna, gdyż dłużnik byłby zdany na łaskę i niełaskę wierzyciela.” [7]
W obowiązującej na gruncie prawa polskiego konstrukcji zobowiązania umownego jako stosunku prawnego pomiędzy formalnie równorzędnymi podmiotami nie ma więc miejsca na przyznanie jednej ze stron zobowiązania możliwości jednostronnego, władczego oddziaływania na pozycję drugiej strony, a w szczególności na wysokość świadczenia albo kształt zobowiązania jednej ze stron.
Stanowisko takie zostało wyrażone w orzecznictwie już w pierwszych latach obowiązywania art. 353¹ Przywołać należy uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 22 maja 1991 roku, sygn. III CZP 15/91, w której stwierdza się, że: „za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków”.
Poglądy takie wyrażane są również w nowszym orzecznictwie. M.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 22 maja 2014 r., sygn. IV CSK 597/13, zostało wskazane, że „nie zasługuje na aprobatę pogląd uznający dopuszczalność przyznania wyłącznie jednej stronie stosunku zobowiązaniowego możliwości zmiany warunków umowy”. Wyrok ten o tyle zasługuje na uwagę, że dotyczy dowolności ustalania przez jedną ze stron umowy cennika stanowiącego podstawę ustalenia wysokości odpłatności za świadczenia drugiej strony. Sytuacja jest więc analogiczna do będącego przedmiotem sporu w niniejszej sprawie przypadku ustalania przez bank tabeli kursów, stanowiącej podstawę ustalenia wysokości świadczenia na rzecz przedsiębiorcy ze strony jego kontrahenta (konsumenta).
Również w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 października 2017 roku, sygn. VI ACa 726/16, sąd ten wskazał, że „umowa, w której jedna ze stron może dowolnie wpływać na zakres własnego zobowiązania, nie mieści się w granicach swobody umów, zaprzeczając istocie (naturze) stosunku obligacyjnego, w rozumieniu art. 353¹c”.
Wreszcie odwołać należy się do tej linii orzecznictwa Sądu Najwyższego, która wyklucza, w stosunku do umów zawieranych przez banki, możliwość jednostronnego, swobodnego i nieskrępowanego kształtowania wysokości zmiennego oprocentowania. Przywołać tu należy uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 6 marca 1992 roku, sygn. III CZP 141/91 oraz uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 1992 r., sygn. III CZP 50/92, w których stwierdza się m.in., że: „Okoliczności, od zaistnienia których ma być uzależniona w regulaminie bankowym zmiana wysokości oprocentowania wkładów i kredytów, powinny być skonkretyzowane w taki sposób, aby w przyszłości mogła być dokonana należyta ocena, czy rzeczywiście one wystąpiły i czy w związku z tym zmiana oprocentowania jest obiektywnie usprawiedliwiona” [8].
Również na gruncie sporów dotyczących kredytów indeksowanych lub denominowanych Sąd Najwyższy wyjaśnił w uchwale z 28 kwietnia 2022 roku, sygn. III CZP 40/22, że „sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.”
Powyższy nurt orzecznictwa odnosi się do przesłanki właściwości (natury) stosunku prawnego jako jednego z czynników limitujących granicę swobody umów. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 11 stycznia 2018 roku, sygn. III CZP 93/17: „Wyrażona w art. 3531 kc i odnosząca się do kształtowania więzi prawnej skutecznej między stronami zasada swobody umów, gwarantowana konstytucyjnie w zakresie, w jakim stanowi przejaw i służy realizacji wolności człowieka (art. 31 Konstytucji), wolności działalności gospodarczej (art. [DZIAŁKA] i [DZIAŁKA] Konstytucji) lub innych, szczegółowych wolności i praw nie ma charakteru absolutnego. Wynika to z tego, że także umowa, której bezpośrednie skutki prawne mają kształtować wyłącznie położenie prawne jej stron, może godzić w interes publiczny lub prywatny w stopniu, który wyklucza jej respektowanie i zabezpieczanie przymusem państwowym. Ochrony tej mogą wymagać również interesy jednej ze stron umowy, ponieważ - wbrew pierwotnym, liberalnym założeniom leżącym u podstaw zasady swobody umów - sam mechanizm umowy nie zawsze zapewnia ich należyte poszanowanie. Wskazując w art. 3531 kc granice swobody umów, ustawodawca odwołał się do trzech ogólnych kryteriów: ustawy, zasad współżycia społecznego i właściwości (natury) stosunku. Kierując się dotychczasowym dorobkiem orzecznictwa i doktryny oraz aksjomatycznym założeniem o racjonalności ustawodawcy, należy je postrzegać jako spójny system, mający zapobiegać zawieraniu i wywodzeniu skutków prawnych z umów, których treść lub cel w niedopuszczalny sposób godzi w nadrzędny interes publiczny lub prywatny.”
Następnie w powołanej uchwale Sąd Najwyższy wyjaśnił, że kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego nie odsyła - jak zasady współżycia społecznego - poza system prawa stanowionego (np. do prawa natury, norm moralnych regulujących stosunki międzyludzkie, podstawowych zasad etycznego i uczciwego postępowania), lecz nakazuje respektować pewne wiążące założenia ustawowe dotyczące kształtu (wzorca, cech charakterystycznych) stosunku obligacyjnego, które mogą dotyczyć nie tylko stosunku zobowiązaniowego w ogólności, ale także pewnej kategorii zobowiązań albo określonego typu stosunku obligacyjnego.

3. Kontrola postanowień umownych.

W będącej przedmiotem sporu umowie kwota podlegająca zwrotowi nie jest ściśle oznaczona, jak również nie są wskazane jakiekolwiek szczegółowe, obiektywne zasady jej określenia. Podkreślić przy tym trzeba, że nie ma znaczenia w jaki sposób bank w rzeczywistości ustalał kursy walut. Analizie w świetle przepisów regulujących granice swobody umów podlega treść lub cel czynności prawnej, a nie sposób wykonywania umowy.
Zgodnie z §2 i §4 ust.1a umowy każda transza kredytu wykorzystywana jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu wysokości transzy według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w banku w dniu wykorzystania danej transzy.
Z dalszych postanowień umowy wynika, że spłata rat dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo-odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w banku w dniu spłaty.
Umowa ani regulamin nie określają żadnych zasad tworzenia tabeli kursów i zawartych w niej kursów walut.
Bankowi pozostawiono w istocie swobodne określenie kwoty podlegającej zwrotowi przez kredytobiorcę, ponieważ ani umowa ani regulamin nie precyzują w jakikolwiek sposób, jak kredytujący bank wyznacza kursy walut w sporządzanej przez siebie Tabeli kursów.
Zatem najpierw bank może w zasadzie dowolnie określić kursy walut w Tabeli kursów, a następnie przy ich wykorzystaniu jednostronnie określić kwotę (we frankach), którą kredytobiorca ma zwrócić i która stanowić będzie podstawę naliczania odsetek.
Następnie, w trakcie określania wysokości świadczenia spełnianego przez kredytobiorcę, powtórzona zostanie zbliżona operacja – bank w oparciu o ustalony przez siebie kurs określi wysokość świadczenia kredytobiorcy wyrażonego w złotych polskich, którego spełnienie zwolni kredytobiorcę z zobowiązania.
Co więcej, nie ma żadnych ograniczeń umownych aby bank nawet kilkukrotnie w ciągu dnia ustalał nową Tabelę, co pozwoliłoby mu na wybór kursu z dowolnej Tabeli danego dnia. Nie ma przy tym znaczenia czy ustalając Tabelę kursów bank posługuje się wewnętrznymi procedurami i jaki jest ich kształt, gdyż, nie stanowiąc elementu stosunku prawnego łączącego strony, również te zasady są zależne od woli banku i mogą w każdym momencie ulec zmianie.
Nie ma żadnego znaczenia argument dotyczący mających istnieć ekonomicznych granic kształtowania kursów przez bank.
Istnieje też zasadnicza i kluczowa dla rozstrzygnięcia różnica pomiędzy uprzednim ustaleniem przez bank kursów walut, które kontrahent banku przystępujący do dokonania z bankiem czynności prawnej akceptuje, a sytuacją, w której kursy walut są jednostronnie ustalane już po zawarciu umowy, na etapie jej wykonywania, gdy druga strona umowy pozbawiona jest możliwości wyboru i akceptacji tych kursów.
Przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego ustalenia sposobu obliczenia wysokości salda kredytu oraz rat kredytu, wyrażonych w złotych polskich, niczym nie różniłoby się od zawarcia w umowie kredytu postanowienia pozwalającego bankowi na jednostronne ustalenie wysokości oprocentowania, do zapłaty którego zobowiązany byłby kredytobiorca, bez sformułowania żadnych kryteriów wyznaczania wysokości stopy procentowej. W świetle powołanego wyżej orzecznictwa, wcześniejszego od umowy kredytu o kilkanaście lat, nie może budzić żadnej wątpliwości, że byłoby to niedopuszczalne. Dostosowując się do stawianych umowie wymogów bank nie tylko poświęcił zasadom ustalania wysokości oprocentowania szereg postanowień umowy, ale co do zasady odnosił jego wysokość do zewnętrznego wskaźnika, jakim jest stopa LIBOR. Zatem, o ile bank dostrzegł potrzebę takiego ukształtowania regulacji dotyczących zmiennego oprocentowania, to całkowicie odmiennie uregulował postanowienia dotyczące sposobu ustalania kursów walut, a są to przecież postanowienia na równi określające wysokość głównych świadczeń kredytobiorcy.
Porównanie tych sytuacji czyni całkowicie niezasadnym argument pozwanego odwołujący się do niekwestionowania odesłania do tabel kursowych przez organy nadzoru czy istniejącą praktykę. To pozwany jako profesjonalista, dysponujący również odpowiednią dla skali swej działalności obsługą prawną, powinien potrafić ocenić dopuszczalność stosowania określonych konstrukcji umownych.
Takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego narusza jego naturę (właściwość), gdyż wprowadza do stosunku zobowiązaniowego element nadrzędności jednej ze stron i podporządkowania drugiej strony, bez odwołania do jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, zakreślających granice swobody strony, której przyznano uprawnienia kształtujące treść stosunku prawnego.

4. Nieważność czynności prawnej a niedozwolone postanowienia umowne.

Naruszenie właściwości (natury) stosunku zobowiązaniowego oznacza przekroczenie granic swobody umów określonych w art. 353¹ kc i prowadzić powinno do nieważności czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (art. 58§1 kc), bądź, jeśli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana (art. 58§3 kc).
W powołanej już uchwale z 28 kwietnia 2022 r., sygn. III CZP 40/22, Sąd Najwyższy wskazał, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385¹
Pogląd ten trzeba podzielić, uznając że stanowi jedną z możliwych dróg koniecznego pogodzenia norm dotyczących nieważności czynności prawnej (z jej bezwzględnym charakterem), z konstrukcją ochrony konsumenta przed stosowaniem przez przedsiębiorców postanowień niedozwolonych. O ile bowiem stanowiąca pierwotne źródło tych ostatnich dyrektywa nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich^{^[9]} przewiduje w art. 8 możliwość przyjęcia lub utrzymania bardziej rygorystycznych przepisów prawnych, to budzi wątpliwości czy zastosowanie konstrukcji bezwzględnej nieważności wobec postanowień, które spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone, prowadzić będzie do realizacji celów określonych w dyrektywie, w szczególności z uwzględnieniem jej wykładni zawartej w orzecznictwie TSUE. Dopuszczalna jest jedynie możliwość utrzymania bardziej rygorystycznych przepisów prawnych, co oznacza, że ich stosowanie nie może prowadzić do zmniejszenia ochrony konsumenta.
Istnienie regulacji dotyczących niedozwolonych postanowień umownych musi też wpływać na sposób stosowania art. 58§3 kc. Jeśli zatem określone postanowienia umowne byłoby uznane za niedozwolone postanowienia umowne, to przyjęcie, że spełnia również przesłanki nieważności nie może prowadzić do niekorzystnych dla konsumenta skutków. W szczególności brak możliwości uzupełnienia czy zastąpienia postanowień niedozwolonych wbrew woli konsumenta, wyklucza możliwość przyjęcia, że taka możliwość istnieje przy zastosowaniu art. 58§3 kc.

V. Niedozwolone postanowienia umowne

Niezależnie od wcześniejszych rozważań dotyczących nieważności umowy, nawet jeśli przyjąć, że klauzula umowna określająca wysokość kursów, a wraz z nią cała umowa kredytu, jest ważna, to zawarte w umowie postanowienia określające sposoby wyliczenia kwoty kredytu podlegającej spłacie i wysokości rat kredytu są abuzywne, a tym samym nieskuteczne.
Uzasadnieniem dla wprowadzenia ustawą z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny unormowań zawartych w art. 385¹ – 385³ kc był zamiar zapewnienia konsumentom bardziej skutecznej ochrony w stosunkach umownych z profesjonalistami, a przede wszystkim potrzeba uwzględnienia w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich[10]. Regulacja zawarta w art. 385¹ – 385³ kc stanowi zatem wyraz implementacji w prawie polskim przez ustawodawcę prawa unijnego w postaci powyższej dyrektywy, co rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, która pozwoli urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, by dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej [11]. Ten obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem Unii jest w istocie nierozerwalnie związany z systemem Traktatu, gdyż zezwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów.
Z art. 385¹1 kc wynika, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są klauzule umowne, które spełniają łącznie trzy przesłanki pozytywne tj.: zawarte zostały w umowach z konsumentami, kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają jego interesy.
Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest zaś jedynie w przypadku spełnienia jednej z dwóch przesłanek negatywnych, to jest gdy: postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz gdy postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny.

VI. Konsumencki charakter umowy

Podstawą dla oceny zasadności zgłoszonych przez stronę powodową żądań musi być ocena charakteru w jakim zawierając umowę działał kredytobiorca. Ocena praw i obowiązków stron przyjętych przez nie w umowie zależeć będzie w części od konsumenckiego charakteru umowy.
Ogólną definicję konsumenta zawiera art. 22¹ kodeksu cywilnego (kc). Zgodnie z jego treścią według stanu obowiązującego w dacie zawierania umowy, za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Zgodnie zaś z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 kc uznać należy, że obowiązek wykazania posiadania statusu konsumenta (wykazania faktów pozwalających na dokonanie takiego ustalenia) ciąży na osobie powołującej się na ten status.
Pozwany nie kwestionował konsumenckiego statusu
Umowa nie zawiera też żadnego odniesienia do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, a tym bardziej do istnienia powiązań pomiędzy przedmiotem finansowania a taką działalnością.
Powyższe stanowi podstawę do przyjęcia, że powód zawarł umowę jako konsument.

VII. Indywidualne uzgodnienie postanowień

Brak indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umownych dotyczących indeksacji wynika z samego charakteru zawartej umowy – opartych o treść stosowanego przez bank wzoru umowy oraz regulaminu.
Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, ewentualnie wysokości oprocentowania, marży czy prowizji. Przy czym wpływ konsumenta musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy.
Istotą regulacji dotyczących nieuczciwych warunków jest to, że kontroli w świetle wynikających z niej zasad podlegają co do zasady wszystkie postanowienia umów, które zostały uprzednio stworzone przez przedsiębiorcę i zaoferowane konsumentowi. Nie ma znaczenia czy konsument przeczytał te postanowienia, zrozumiał, był świadomy ich istnienia w umowie. Celem regulacji jest aby konsument mógł zawierać umowy w zaufaniu do uczciwości przedstawianych mu warunków i podlegał ochronie przed nadużyciami ze strony przedsiębiorcy wykorzystującego swoją faktyczną przewagę informacyjną i kontraktową.
W szczególności nie stanowi też indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzaju umowy przedstawionej przez przedsiębiorcy. Konsument nie może być postanowiony przed możliwością wyboru między jednym rodzajem umowy zawierającym postanowienia niedozwolone, a drugim, który takich postanowień nie zawiera. Dla przykładu – możliwość kwestionowania postanowień umowy leasingu nie będzie wyłączona tylko dlatego, że konsumentowi przedstawiono równocześnie możliwość zawarcia umowy najmu. Pozwany nie wykazał zresztą aby kiedykolwiek przedstawiono kredytobiorcy oferty zawarcia różnych umów kredytu, obejmujące przedstawienie całości praw i obowiązków stron (treści umowy i regulaminu).
Nie można również poszukiwać uzasadnienia stanowiska o indywidualnym uzgodnieniu postanowień dotyczących indeksacji w wyrokach Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2012 roku, sygn. II CSK 515/11 oraz z 1 marca 2017 r., sygn. IV CSK 285/16, mających prezentować tezę, że akceptacja przez konsumenta postanowień umowy czy przyjęcie ich w wyniku propozycji kontrahenta oznacza, że nastąpiło ich indywidualne uzgodnienie. Z fragmentu uzasadnienia w sprawie IV CSK 285/16 „Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Chodzi zatem o postanowienia, które nie były uzgadniane w toku negocjacji albo nie zostały przyjęte w następstwie propozycji kontrahenta.” wynika, że jego ostatnia część dotyczy przyjęcia propozycji konsumenta, gdyż przyjęcie propozycji przedsiębiorcy, w szczególności zawartej w przedstawionym wzorcu umowy, nie oznacza rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowienia. Wpływ taki istnieje natomiast gdy to konsument proponuje określoną treść postanowienia (albo są one uzgadniane).
Ponadto z art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 jednoznacznie wynika, że warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania tego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej.
W niniejszej sprawie całość spornych postanowień pochodzi z dokumentów o takim charakterze.
W konsekwencji należało przyjąć, że pozwany, mimo że zgodnie z art. 385§4 kc, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na nim, nie wykazał aby doszło do indywidualnego uzgadniania postanowień umowy lub jej wzorca dotyczących mechanizmu indeksacji. Pozwany w ogóle, poza wskazywaniem na dokonanie przez powodów wyboru kredytu indeksowanego, nie przytoczył żadnych faktów, które wskazywałyby na prowadzenie między stronami jakichkolwiek uzgodnień co do treści poszczególnych postanowień umowy, a tym bardziej regulaminu, tj. nie przedstawił faktów, które wskazałyby na zgłaszanie przez kredytobiorcę propozycji dotyczących treści postanowień i prowadzenie uzgodnień ich dotyczących.

VIII. Główne świadczenia stron

1. Definicja pojęcia

Oceniając czy kwestionowane postanowienia umowne określają główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie należy mieć na uwadze, że rozumienie tego pojęcia pozostaje sporne w doktrynie. Zgodnie z jednym z prezentowanych poglądów, przez główne świadczenia stron należy rozumieć postanowienia o charakterze konstytutywnym dla danego typu czynności prawnych, a więc w przypadku umów nazwanych – dotyczące postanowień przedmiotowo istotnych. Jako elementy konstrukcyjne umowy muszą być one przedmiotem uzgodnień stron, gdyż w przeciwnym razie nie doszłoby do zawarcia umowy. Zgodnie z drugim z poglądów – termin ten należy rozumieć niezależnie od pojęcia przedmiotowo istotnych postanowień umowy. Dotyczyć miałby klauzuli regulujących świadczenia typowe dla danego stosunku prawnego, a niekoniecznie tych, które z punktu widzenia nauki o czynnościach prawnych trzeba by określać jako przedmiotowo istotne[12].
Przy świadomości istniejących różnic doktrynalnych, opowiedzieć się należy za podejściem bardziej praktycznym, wyrażonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym: „Zasięg pojęcia głównych świadczeń stron, którym ustawodawca posłużył się w art. 385¹ 1 KC może budzić kontrowersje, tym bardziej że nie ma tu przesądzającego znaczenia to, czy wspomniane świadczenia należą do essentialiae negotii. Z tej przyczyny zasięg odnośnego pojęcia musi być zawsze ustalany in casu z uwzględnieniem wszystkich postanowień oraz celu zawieranej umowy.”[13]
Pogląd ten wydaje się najbardziej zbliżony do wykładni zawartego w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 pojęcia określenia głównego przedmiotu umowy przyjętej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.
W wyroku z 26 lutego 2015 roku wydanym w sprawie [***]143/13 , w punktach 50 i 51, Trybunał stwierdził, że: „Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 natomiast ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony konsumentów ustanowionego w tej dyrektywie, przepis ten powinien podlegać wykładni zawężającej (wyrok Kásler i Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 pkt 42). Ponadto wyrażeniom „określenie głównego przedmiotu umowy” i „relacja ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług” zawartym w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy zwykle nadawać w całej Unii Europejskiej autonomiczną i jednolitą wykładnię, dokonaną z uwzględnieniem kontekstu tego przepisu i celu danego uregulowania (zob. podobnie wyrok Kásler i Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, pkt 37, 38).”
Następnie Trybunał wyjaśnił, że: „za warunki umowne, które objęte są zakresem pojęcia „określenia głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę. Natomiast warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „określenia głównego przedmiotu umowy”. Z brzmienia art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 wynika również, że zakres drugiej kategorii warunków, w stosunku do których nie można przeprowadzić oceny ich ewentualnie nieuczciwego charakteru, jest ograniczony, ponieważ wyłączenie to dotyczy wyłącznie relacji przewidzianej ceny lub przewidzianego wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, przy czym wyłączenie to jest uzasadnione tym, że brak jest skali czy kryterium prawnego, które mogłyby wyznaczać granice kontroli tej relacji i nią kierować.”
Stanowisko wyrażone w powołanym wyżej orzeczeniu prowadzi do wniosku, że interpretacja obu pojęć na gruncie przepisów dyrektywy nie do końca pokrywa się z pojęciami użytymi w kodeksie cywilnym, a także zakresem pojęcia postanowień przedmiotowo istotnych.
W szczególności art. 4 ust. 2 dyrektywy nie uznaje za warunki określające główny przedmiot umowy wszystkich postanowień dotyczących określenie ceny i wynagrodzenia, jak zdaje się to wynikać z art. 385¹1 kc, w którym użyto pojęcia „postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie”. Na gruncie kodeksu cywilnego za postanowienia wyłączone co do zasady od kontroli pod względem abuzywności należałoby zatem uznać wszystkie postanowienia dotyczące ceny lub wynagrodzenia (wpływające na jej określenie) podczas gdy regulacje dyrektywy wykładane są odmiennie.
Równocześnie na gruncie dyrektywy zakres „określające główne świadczenia stron” zostaje ograniczony do postanowień określających świadczenia charakteryzują umowę, tj. pozwalających na zakwalifikowanie umowy do określonego rodzaju umów. Jest to coś innego niż postanowienia pozwalające wyznaczyć wysokość świadczeń stron. Nie wydaje się przy tym przypadkowe użycie na gruncie dyrektywy pojęcia „przedmiotu umowy”, a nie „świadczeń stron”.

2. Główne świadczenia stron w umowie kredytu indeksowanego (denominowanego).

Mając na uwadze znaczenie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dla zapewnienia jednolitości wykładni przepisów prawa europejskiego, przy dokonywaniu oceny pojęcia głównego świadczenia stron w umowie kredytu nie można pominąć kryteriów przedstawionych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyrokach: z 20 września 2017 roku wydanym w sprawie [***]186/16) , w jego punktach 34-41, z 14 marca 2019 roku w sprawie [***]118/17) , w jego punktach 48 i 52, a także w wyroku z 30 kwietnia 2014 r., w sprawie Kásler i Káslerné Rábai (C-26/13) oraz w wyroku z 3 października 2019 roku, w sprawie [***]260/18) i z 10 czerwca 2021 r. w sprawach połączonych od C‑776/19 do C‑782/19 - BNP Paribas Personal Finance SA, wydawanych w odniesieniu do umów kredytu o podobnym charakterze jak będąca przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
I tak, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że:
1. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony konsumentów ustanowionego w tej dyrektywie, z uwagi na co przepis ten powinien podlegać wykładni zawężającej.
2. Za warunki umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (pkt 35 wyroku C-186/16 i powołane tam orzecznictwo).
3. Warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „głównego przedmiotu umowy” (punkt 36 wyroku C-186/16, pkt 50 wyroku C-26/13).
4. Poprzez umowę kredytową kredytodawca zobowiązuje się głównie udostępnić kredytobiorcy określoną kwotę pieniężną, zaś kredytobiorca – głównie spłacać tę sumę w przewidzianych terminach, zasadniczo z odsetkami. Świadczenia podstawowe tej umowy odnoszą się zatem do kwoty pieniężnej, która musi być określona w stosunku do waluty wypłaty i określonej spłaty. W konsekwencji (…) okoliczność, że kredyt musi zostać spłacony w określonej walucie, nie ma związku z posiłkowym sposobem płatności, lecz związana jest z samym charakterem zobowiązania dłużnika, przez co stanowi podstawowy element umowy kredytowej (pkt 37 wyroku C-186/16).
5. (…) warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową, a euro jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, są objęte zakresem tego przepisu, w wypadku gdy warunki te określają istotny element charakteryzujący wspomnianą umowę (wyrok w połączonych sprawach od C‑776/19 do C‑782/19).
6. Wyrażenie „określenie głównego przedmiotu umowy” obejmuje wprowadzony do zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem umowy kredytu denominowanego w walucie obcej warunek, który nie był przedmiotem indywidualnych negocjacji, zgodnie z którym to warunkiem do celów obliczenia rat kredytu stosowany jest kurs sprzedaży wspomnianej waluty, jedynie pod warunkiem, że zostanie ustalone, iż wspomniany warunek określa podstawowe świadczenie w ramach danej umowy, które jako takie charakteryzuje tę umowę, przy czym ustalenia tego powinien dokonać sąd odsyłający (pkt 59 wyroku C-26/13).
7. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu tego przepisu obejmuje warunek umowny ujęty w umowie o kredyt w walucie obcej, który nie był indywidualnie negocjowany i na mocy którego kredyt należy spłacić w tej samej walucie obcej co waluta, w której został on zaciągnięty, w wypadku gdy warunek ten określa podstawowe świadczenie charakteryzujące tę umowę (pkt 41 wyroku C-186/16).
8. W odniesieniu do klauzul umownych dotyczących ryzyka kursowego z orzecznictwa Trybunału wynika, iż takie klauzule w zakresie, w jakim określają główny przedmiot umowy kredytu, wchodzą w zakres stosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 i nie są jedynie poddawane ocenie w zakresie, w jakim właściwy sąd krajowy uważa, po zbadaniu każdego przypadku z osobna, że klauzule te zostały sporządzone przez przedsiębiorcę w jasny i zrozumiały sposób (pkt 48 wyroku C-118/17).
9. Klauzula ryzyka walutowego określa główny cel umowy (pkt 51 wyroku C-118/17).
10. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym[14] (pkt 44 wyroku C-260/18).
Odnosząc powyższe wskazówki do postanowień dotyczących indeksacji, przede wszystkim zwrócić trzeba uwagę na odróżnienie w orzecznictwie Trybunału warunków dotyczących spreadów walutowych oraz warunków składających się na ryzyko walutowe, widoczne w szczególności w sprawach C-26/13, C-118/17 i C-260/18.
W konsekwencji należy przyjąć, że postanowienia dotyczące samej zasady indeksowania kwoty kredytu, tj. przeliczania kwot wyrażonych w różnych walutach, określają podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy i charakteryzują tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowę o kredyt indeksowany do waluty obcej.
Z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego wynika, że umowa kredytu przewiduje dwa świadczenia ze strony kredytobiorcy, które można uznać za świadczenia główne: zwrot kwoty wykorzystanego kredytu i zapłata wynagrodzenia, na które składa się zapłata odsetek i prowizji. Nawet gdyby zgodzić się ze stanowiskiem, że w zakresie zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu została pierwotnie określona wysokość świadczenia kredytobiorcy, która została jedynie „podwyższona” w wyniku dokonania określonych przeliczeń, przy zastosowaniu postanowień określających wysokość kursów walut, to taki pogląd w żadnym razie nie znajduje zastosowanie do drugiego ze świadczeń kredytobiorcy, tj. zapłaty odsetek. Zarówno postanowienia określające wysokość oprocentowania, jak i sposób wyliczenia wysokości odsetek, odnoszą się już do kwoty w walucie obcej, określonej w wyniku zastosowania przeliczenia, przy wykorzystaniu postanowienia dotyczącego zasad ustalania kursów walut.
Postanowienia dotyczące wprowadzenia indeksacji nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości. Bez przeprowadzenia przeliczeń wynikających z indeksacji nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego zwrotowi - wyrażonego w walucie obcej – co stanowi podstawowy element konstrukcji takiego rodzaju kredytu (drugorzędne jest przy tym w jakiej walucie następować będzie spłata tak określonego zadłużenia).
Również ustalone w umowie oprocentowanie nie nadaje się wprost do zastosowania do kwoty wykorzystanego kredytu, określonej w złotych polskich, i nie było wolą stron aby naliczać jakiekolwiek odsetki od tej kwoty.
Nie doszłoby więc do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany jest zapłacić kredytobiorca, skoro odsetki te naliczane są, zgodnie z konstrukcją umowy, od kwoty wyrażonej w walucie obcej. Świadczenie odsetkowe kredytobiorcy nie jest określone w żaden inny sposób niż poprzez zastosowanie mechanizmu indeksacji. Nie istnieje żadne pierwotne określenie tej części świadczenia, które uległoby jedynie podwyższeniu w wyniku dokonanych przeliczeń (umowa nie przewidywała przyjęcia za podstawę naliczania odsetek kwot w złotych) – przeciwnie, to ich dokonanie dopiero pozwala na określenie podstawy naliczania oprocentowania.
Wskazać wreszcie należy na konieczność uwzględnienia celu zawieranej umowy i wprowadzenia do niej określonych postanowień. Celem tym było obniżenie miesięcznego obciążenia kredytobiorcy wiążącego się ze spłatą rat. Osiągnięto to poprzez obniżenie oprocentowania kredytu – uzależnione od zastosowania mechanizmu indeksacji. Zatem to postanowienia regulujące indeksację kredytu przesądzają o spełnieniu przez ostateczne ukształtowanie całej umowy celu jaki założyły sobie jej strony.
Wreszcie – jak zauważył w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości – to postanowienia wprowadzające mechanizm indeksowania (denominowania) kwoty kredytu przesądzają o wprowadzeniu do umowy kredytu jej istotnego elementu, jakim jest obciążenie kredytobiorcy ryzykiem kursowym (walutowym).
Zostało już też wskazane, że późniejsze uregulowanie przez ustawodawcę pewnych zasad związanych z udzielaniem kredytów denominowanych albo indeksowanych do waluty obcej, stanowi potwierdzenie wykształcenia się w obrocie określonego podtypu umowy (umowy kredytu). Podtypu, do którego umowa może zostać zaliczona właśnie ze względu na zawarcie w niej postanowień dotyczących indeksacji (przeliczania) kwoty kredytu, nie zaś ze względu na odwołanie do tabel kursowych banku (istniały umowy tego rodzaju odwołujące się np. do kursów NBP).

3. Postanowienia dotyczące wyznaczania kursów walut

W orzecznictwie powstałym na tle sporów o abstrakcyjną kontrolę wzorców umownych, wyrażano stanowisko, że postanowienia regulujące sposób określenia kursów walut nie dotyczą głównych świadczeń stron.
Mając na uwadze przytoczoną na wstępie wykładnię pojęcia postanowień określających główne świadczenia stron, jako postanowień, które charakteryzują określoną umowę, trzeba przyjąć, że na całość postanowień pozwalających na wykonanie mechanizmu indeksacji składają się odrębne postanowienia:
1. wprowadzające do umowy indeksację, tj. zasadę przeliczenia kwoty wyrażonej w umowie w złotych na kwotę wyrażoną w innej walucie, a następnie obowiązek świadczenia w złotych kwot stanowiących przeliczenia kwot ustalonych w walucie obcej – w orzecznictwie TSUE są to postanowienia dotyczące ryzyka walutowego, ryzyka wymiany,
2. określające sposób dokonania tego przeliczenia, tj. określające rodzaj stosowanego kursu oraz to przez kogo, w jaki sposób i kiedy jest ustalany – w orzecznictwie TSUE określane jako klauzule dotyczące spreadów walutowych.
Nie ma przy tym znaczenia, czy postanowienie dotyczące indeksacji i zasad ustalania kursów zostanie sformułowane jako jedno zdanie, ustęp umowy, czy zostanie rozbite na odrębne jednostki redakcyjne.
Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości należy dostrzec dążenie do oddzielenia oceny czy określone postanowienie stanowi zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych, które mogłoby być przedmiotem zindywidualizowanego badania jego nieuczciwego charakteru, od tego jak zredagowano taki warunek umowny (wyrok z 29 kwietnia 2021 roku w sprawie C-19/20, Bank BPH[15], punkty 71-74 i powołane tam orzecznictwo).
Przy wyodrębnieniu tak określonych postanowień jako odrębnych postanowień umownych zasadne staje się przyjęcie, że za postanowienie określające główne świadczenia stron, określające charakter zawartej umowy oraz pozwalające na osiągnięcie zamierzonego celu można uznać tylko postanowienia składające się na wprowadzenie do umowy mechanizmu indeksacji.
Natomiast postanowienia, które określają sposób jego wykonania, tj. sposób dokonywania założonych przez strony przeliczeń, nie należą do postanowień określających główne świadczenie stron (przedmiot umowy), gdyż jedynie pozwalają na ustalenie wysokości świadczenia. Mają jedynie posiłkowy charakter w konstrukcji kredytu indeksowanego (denominowanego) gdyż to jaki kurs zostanie zastosowany nie przesądza o konstrukcji całego stosunku prawnego. Umowa pozostaje umową o kredyt indeksowany (denominowany) zarówno w przypadku zastosowania kursów ustalanych przez bank, jak i kursów rynkowych czy średniego kursu banku centralnego.
Uznanie postanowień dotyczących zasad ustalania kursów za postanowienia nieodnoszące się do głównych świadczeń stron umożliwia dokonanie ich kontroli w świetle dalszych przesłanek abuzywności, bez potrzeby spełnienia dodatkowych warunków związanych z brakiem jednoznaczności tych postanowień.

IX. Niejednoznaczne sformułowanie postanowień

Nie są jednoznaczne postanowienia dotyczące znajdujących zastosowanie kursów walut – czyli postanowienia wprowadzające ryzyko spreadów walutowych w rozumieniu orzecznictwa TSUE. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z 22 lutego 2018 roku, w sprawie C-126/17 (ERSTE Bank Hungary)[16], warunki umowy kredytu zawartej w państwie członkowskim między konsumentem a bankiem odpowiadają wymogowi, zgodnie z którym warunki umowne muszą być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem w rozumieniu tych przepisów, jeżeli kwota pieniężna, która zostanie udostępniona temu konsumentowi, wyrażona w walucie obcej jako walucie rozliczeniowej i określona w stosunku do waluty płatniczej, jest wyraźnie wskazana. W zakresie, w jakim określenie tej kwoty zależy od kursu wymiany waluty obowiązującego w chwili wypłaty środków, ów wymóg oznacza, że metody obliczenia faktycznej kwoty kredytu, jak również mający zastosowanie kurs wymiany waluty powinny być przejrzyste, tak by przeciętny konsument, który jest właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, mógł oszacować w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, a w szczególności całkowity koszt kredytu.
Z kolei w wyroku z 18 listopada 2021 roku w sprawie C-212/20, Trybunał Sprawiedliwości wskazał że artykuł 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę.
Oczywiste jest że zawarte w umowach proste odesłanie do tabeli kursów obowiązującej w banku nie spełnia tych kryteriów. Stąd też, choć w przypadku tych postanowień nie jest konieczna ich niejednoznaczność, aby możliwe było dokonanie ich weryfikacji, postanowienia dotyczące stosowanych w ramach wykonywania umowy kursów walut nie są jednoznaczne. Nie pozwalają bowiem na weryfikację sposobu działania banku tworzącego tabelę kursów, stosowanych kryteriów ustalania kursów i ich wpływu na kształt tabeli, wreszcie nie pozwalają ocenić, jakie konsekwencje ekonomiczne będzie miało wyznaczenie przez bank określonej wysokości kursu.
W szczególności oznacza to, że konsument nie jest w stanie oszacować w jaki sposób na ponoszone przez niego koszty zawartej umowy (koszty kredytu) wpływać będzie przyjmowana przez bank wysokość kursu kupna i sprzedaży i różnicy między nimi (spreadu). Podkreślić trzeba, że jest to koszt inny niż koszty wynikający z rynkowych zmian kursów walut, a równocześnie zależny od decyzji przedsiębiorcy.

X. Przesłanki niedozwolonego charakteru warunków umownych

1. Sprzeczność z dobrymi obyczajami

W sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszają interesy konsumenta postanowienia umowne godzące w równowagę kontraktową stron, a także te, które zmierzają do wprowadzenia konsumenta w błąd, wykorzystując jego zaufanie i brak specjalistycznej wiedzy. Klauzula dobrych obyczajów nawiązuje do wyobrażeń o uczciwych, rzetelnych działaniach stron, a także do zaufania, lojalności, jak również – w stosunkach z konsumentami – do fachowości. Zatem sprzeczne z dobrymi obyczajami są takie działania, które zmierzają do dezinformacji lub wywołania błędnego mniemania konsumenta (czy szerzej klienta), wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron, nierównomiernego rozłożenia praw i obowiązków między partnerami kontraktowymi[17]. Przez dobre obyczaje w rozumieniu art. 385¹ 1 kc należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami.
Pojęcie sprzeczności z dobrymi obyczajami stanowi przeniesienie na grunt kodeksu cywilnego użytego w art. 3 ust. 1 dyrektywy pojęcia sprzeczności z wymogami dobrej wiary. Powołany przepis przewiduje, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Równocześnie preambuła dyrektywy zawiera w motywie 16 istotne wskazówki interpretacyjne pozwalające ustalić pożądane zachowania zgodne z wymogami dobrej wiary. W szczególności: przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedane lub dostarczone na specjalne zamówienie konsumenta; sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli traktuje on drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i słuszny, należycie uwzględniając jej prawnie uzasadnione roszczenia.
Klauzula sprzeczności z dobrymi obyczajami odwołuje się zatem raczej do oceny sposobu postępowania przedsiębiorcy na etapie kształtowania i przedstawiania oferty, kontraktowania niż do kształtu postanowień i wynikających z nich praw i obowiązków stron (te ostatnie podlegają ocenie przy wykorzystaniu drugiej z przesłanek, w kodeksie cywilnym określonej jako rażące naruszenie interesów konsumenta). Stąd też, co wynika z art. 385² kc, przy ocenie konieczne jest również uwzględnienie nie tylko treści, ale i okoliczności zawarcia umowy.

1. Rażące naruszenie interesów konsumenta

Również przy interpretacji kolejnej z wymaganych dla stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego przesłanek, tj. rażącego naruszenia interesu konsumenta, odwołać należy się do treści przepisów dyrektywy. W ich świetle w pełni znajdują uzasadnienia twierdzenia, iż rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce, jeżeli postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Jednak nie wyczerpuje to zakresu, w którym może dojść do naruszenia interesów konsumenta. Chodzi bowiem nie tylko o interesy ekonomiczne, ale też związane ze zdrowiem konsumenta, jego czasem zbędnie traconym, dezorganizacją toku życia, doznaniem przykrości, zawodu[18], wprowadzenia w błąd, nierzetelności traktowania[19].
O ile ustawodawca posłużył się w art. 385¹ kc pojęciem rażącego naruszenia interesów konsumenta, co może wskazywać na ograniczenie treści stosowania przepisów do przypadków skrajnej nierównowagi interesów stron, to w treści art. 3 ust. 1 dyrektywy ta sama przesłanka została określona jako wymóg spowodowania poważnej i znaczącej nierównowagi wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W tej sytuacji konieczność wykładni art. 385¹ kc w świetle wymogów dyrektywy rodzi konieczność złagodzenia kryteriów stawianych skutkom postanowienia, których zaistnienie pozwalać będzie na stwierdzenie jego niedozwolonego charakteru. Tradycyjne stopniowanie, w którym za rażące uznaje się sytuacje skrajne, nadzwyczajne, ustąpić musi konieczności odnoszenia się jedynie do znamienia znaczącej nierównowagi, jako wypełniającej już kryteria rażącego naruszenia, o ile odbywa się to ze szkodą dla konsumenta.

2. Moment dokonywania oceny

Zgodnie z art. 385² kc oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Również zgodnie z brzmieniem art. 4 dyrektywy nadanym sprostowaniem z 13 października 2016 roku [20], nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna.
Ocena obu przesłanek niedozwolonego charakteru postanowień następuje zatem przy uwzględnieniu stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy (zob. wyrok TSUE w sprawie C-186/16 oraz uchwała Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 roku, sygn. III CZP 29/18).
Przy dokonywaniu oceny niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego, również oceny indywidualnej, nie ma żadnego znaczenia w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony.
W szczególności nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca rzeczywiście korzystał z możliwości, jakie wynikają dla niego z określonego brzmienia postanowień umownych. Istotne jest jedynie, że nie było żadnych przeszkód aby z takich uprawnień, mogących naruszać interesy konsumenta, skorzystał. Postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę – tym bardziej, że jest to okoliczność, która w toku wykonywania umowy może się zmieniać. To samo postanowienie nie może zaś być abuzywne bądź tracić takiego charakteru jedynie w wyniku przyjęcia przez jedną ze stron umowy określonego sposobu jej wykonania, korzystania bądź niekorzystania z wynikających z niego uprawnień. Postanowienie jest niedozwolone jeśli daje kontrahentowi konsumenta możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta.
Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości[21] : „(…)w celu zagwarantowania skutku odstraszającego art. 7 dyrektywy 93/13 – kompetencje sądu krajowego, który stwierdza istnienie nieuczciwego warunku w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, nie mogą zależeć od faktycznego stosowania lub niestosowania tego warunku. Trybunał orzekł już bowiem, że dyrektywę 93/13 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli sąd krajowy stwierdzi „nieuczciwy” charakter – w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 – warunku umowy uzgodnionego z konsumentem przez przedsiębiorcę, okoliczność, że warunek ten nie został wykonany, nie stoi jako taka na przeszkodzie temu, by sąd krajowy wyciągnął wszelkie konsekwencje wynikające z „nieuczciwego” charakteru tego warunku.”
Dlatego też nie miało żadnego znaczenia dla stwierdzenia niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs waluty, do której kredyt był indeksowany. Nie ma też znaczenia w jaki sposób bank finansował udzielanie kredytów indeksowanych, gdyż również to stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym a równocześnie związaną z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia.

XI. Ocena postanowień umowy

1. Ocena postanowień dotyczących wyznaczania kursów walut

Niedozwolony charakter mają postanowienia:
1. 2 i §4 ust.1a umowy w zakresie, w jakim przewidują zastosowanie kursu (kupna) waluty ustalonego przez bank w tabeli kursów obowiązującej w dniu wykorzystania kredytu do przeliczenia wypłaconych w złotych środków do CHF,
2. 9 ust.2 umowy w zakresie w jakim przewiduje zastosowanie kursu (sprzedaży) dewiz dla CHF obowiązującego w banku w dniu spłaty do przeliczenia ustalonych we frankach rat kapitałowo-odsetkowych na złote polskie w celu ustalenia wysokości świadczenia wymaganego od kredytobiorcy.
Podstawą przyjęcia, że postanowienie przewidujące stosowanie kursów wyznaczanych przez bank przy wykonywaniu mechanizmu indeksacji kredytu jest przyznanie przedsiębiorcy prawa do jednostronnego kształtowania wysokości świadczenia drugiej strony umowy. Aktualne pozostają wszystkie argumenty wskazujące, jako podstawę do stwierdzenia nieważności całej umowy, na niedopuszczalność uzależnienia od decyzji banku (ustalenia kursu) wysokości kwoty, którą zobowiązany będzie zwrócić kredytobiorca – zarówno wyrażonej we frankach szwajcarskich, jak i w złotych polskich i brak w treści łączącego strony stosunku prawnego granic arbitralności banku.
Ponadto należy zauważyć, że pozwany nie negował, że przysługiwało mu uprawnienie do ustalania kursu kupna i sprzedaży CHF. Kwestionowane postanowienie umowy nie jest jednak abuzywne dlatego, że niejasna jest jego treść w zakresie, w jakim ustalenie kursu jest powierzone bankowi, a dlatego, że nie określa jednoznacznych i weryfikowalnych zasad określenia tego kursu. Ustalenie kursów walut w Tabeli nie zostało poddane żadnym regulacjom dwustronnym, czy to określonym w umowie, czy choćby w regulaminie.
Kredytobiorca narażony jest w ten sposób na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku, a równocześnie, wobec braku jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, nie przysługują mu żadne środki, które pozwoliłyby chociażby na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez bank.
Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta, narażając go na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy.
Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako rażąco naruszające równowagę stron umowy na korzyść strony silniejszej, która nie tylko może żądać spełnienia świadczenia w określonej przez siebie wysokości, ale też korzystać z szeregu postanowień o charakterze sankcji (m.in. podwyższone karne oprocentowanie, możliwość wypowiedzenia umowy), gdyby konsument takiego świadczenia nie spełniał.
Celem ustalania kursów przez bank była ochrona jego interesów ze względu zmienność kursów na rynku walutowym. Przedsiębiorca wprowadził zatem do umowy postanowienia dające mu znacząca przewagę nad konsumentem, a równocześnie czynił to w celu realizacji swoich interesów. Trudno o bardziej jaskrawy przejaw działania sprzecznego z dobrymi obyczajami.
Nie bez znaczenia dla oceny kwestionowanych postanowień umownych pozostaje też orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i będące jego rezultatem wpisy w rejestrze klauzul niedozwolonych. W szczególności podzielić należy pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 maja 2013 roku, sygn. VI ACa 441/13, w którego uzasadnieniu wskazano, że o abuzywności kwestionowanego w tamtym postępowaniu postanowienia decyduje fakt, że uprawnienie banku do określania wysokości kursu sprzedaży CHF nie jest w żaden sposób formalnie ograniczone, zwłaszcza nie przewiduje wymogu, aby wysokość kursu ustalonego przez Bank pozostawała w określonej relacji do średniego kursu NBP lub kursu ukształtowanego przez rynek walutowy. Powyższe oznacza przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF. To właśnie w tym mechanizmie Sąd Apelacyjny dostrzegł sprzeczność postanowienia z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta, który nie ma możliwości uprzedniej oceny własnej sytuacji – w tym wysokości wymagalnych rat kredytu – i jest zdany wyłącznie na arbitralne decyzje banku.
Nie sposób nie dostrzec, że choć oczywiste jest, że powyższe stanowisko nie jest wiążące w niniejszej sprawie, to przyjęta argumentacja znajduje pełne zastosowanie do kwestionowanych postanowień umownych.
Nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla treści kwestionowanych postanowień umownych istnienie możliwości prowadzenia przez banki skupu i sprzedaży wartości dewizowych oraz ustalania stosowanych kursów walut, a także treść przepisów nakazujących ich ogłaszanie w miejscu dokonywania czynności bankowych (art. 111 Prawa bankowego). Tabela kursów walut ma charakter cennika, który tworzyć może każdy przedsiębiorca. Jednak związanie takim cennikiem następuje w sposób określony w art. 384 kc, a sam cennik istnieje przed dokonaniem czynności prawnej odwołującej się do jego treści. Tymczasem postanowienia narzucone przez bank przewidywały, że wysokość świadczeń drugiej strony będzie ustalana nie na podstawie tabeli kursów obowiązującej w chwili zawierania umowy, a na podstawie tabel tworzonych wielokrotnie w przyszłości, gdy zasadnicza część świadczenia banku (postawienie kredytu do dyspozycji i umożliwienie jego wykorzystania) zostanie już wykonana, a obowiązek świadczeń pieniężnych spoczywał będzie jedynie na konsumencie. Stąd też są to sytuacje nieporównywalne.
Treść łączącego strony stosunku prawnego nie wyklucza też tworzenia przez bank odrębnych tabel jedynie dla potrzeb rozliczenia umów kredytu indeksowanego. Oznacza to, że tracą na znaczeniu wszelkie ograniczenia wynikające z udziału w obrocie gospodarczym jakie mogłyby wpływać na swobodę ustalania kursów walut.
Zwrócić trzeba też uwagę, że do przeliczeń, w tym do ustalenia wysokości świadczenia polegającego na spłacie rat w złotych polskich, zastosowanie miała tabela kursów obowiązująca w dniu spłaty.
Wątpliwa jest już dopuszczalność konstrukcji, w której kredytobiorca nie otrzymuje jednoznacznej informacji o wysokości świadczenia, które powinien spełniać na rzecz banku (nie wynika ona wprost z harmonogramu spłat albo innej informacji udzielanej przez bank), a zobowiązany jest do samodzielnego jego ustalenia w oparciu o harmonogram wyrażony w walucie obcej oraz informacje, których musi samodzielnie poszukiwać w banku. Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta w rozumieniu narażenia go na niedogodności i zbędnie utracony czas.
W konstrukcji przyjętej przez pozwanego, kredytobiorca o tym jakie świadczenie powinien spełnić (w jakiej wysokości zapłacić ratę), może się dowiedzieć dopiero w dniu, w którym przypada termin spełnienia świadczenia. W istocie nie ma zatem czasu niezbędnego na podjęcie czynności zmierzających do ustalenia kwoty żądanej przez pozwanego i jej zapłacenie (zapewnienie pokrycia na rachunku). Niedogodność takiej sytuacji, wykraczająca poza dopuszczalne granice, wydaje się być jednoznaczna.
Powtórzenia wymaga przy tym stwierdzenia, że nie ma najmniejszego znaczenia dla dokonywanej oceny to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego. Są to okoliczności obojętne na gruncie art. 385² kc, jak również oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Istotne jest jedynie, że postanowienia umowy dawały przedsiębiorcy swobodę w wyznaczaniu kursu waluty, a w konsekwencji – wysokości zobowiązań konsumenta. Odmienne poglądy nie znajdują swojego uzasadnienia ani w treści przepisów kodeksu cywilnego, przy uwzględnieniu ich wykładni dokonanej w szczególności w uchwale Sądu Najwyższego z 10 czerwca 2018 roku, sygn. III CZP 29/18, ani w treści dyrektywy 93/13 i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Przy ocenie niedozwolonego charakteru omawianych postanowień nie ma w ogóle miejsca na porównywanie kursów stosowanych przez pozwanego z kursami kupna, sprzedaży, czy średnim kursem NBP.

2. Ocena postanowień dotyczących rodzaju stosowanych kursów

Podstawą do uznania postanowień dotyczących kursów stosowanych do wykonania indeksacji za postanowienia niedozwolone jest również zróżnicowanie rodzajów kursów stosowanych dla przeliczeń kwoty kredytu z PLN na CHF, a następnie przeliczeń wysokości wymaganej spłaty z CHF na PLN.
Zróżnicowanie pomiędzy kursem kupna i sprzedaży stosowanym dla określenia wysokości kapitału kredytu, a następnie wysokości spłaty uznać należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a równocześnie rażąco naruszające interesy konsumenta.
Strony umowy nie umawiały się na prowadzenie przez bank działalności kantorowej – dokonywania wymiany walut, a postanowiły jedynie wprowadzić do umowy mechanizm mający zabezpieczyć bank przed spadkiem kursu waluty i pozwalający na zastosowanie stóp procentowych przewidzianych dla waluty obcej. Dlatego też zróżnicowanie przyjętego kursu nie znajduje żadnego uzasadnienia. W szczególności nie są nim ewentualne transakcje zawierane przez bank na rynku walutowym, gdyż ponownie należy podkreślić, że jest to okoliczność leżąca poza stosunkiem prawnym łączącym kredytobiorcę i bank. Dodatkowo potwierdza, że wprowadzenie do tego stosunku prawnego określonych rozwiązań miało następować jedynie w celu ochrony interesów przedsiębiorcy, bez związku z interesami konsumenta.
Konstrukcja, w której w chwili wypłaty kredytu wysokość wyrażonego w złotych polskich zobowiązania konsumenta (świadczenia, które ma spełnić na rzecz banku) jest, w wyniku zastosowania dla jej ustalenia kursu sprzedaży, wyższa niż wysokość udzielonego i wykorzystanego kredytu, stanowi naruszenie interesów konsumenta.
O naruszenie interesów konsumenta świadczy również to, że nie znając, wiążących obie strony umowy, zasad ustalania kursów walut obowiązujących w banku, nie może też oszacować kosztów jakie wynikają dla niego w zakresie obsługi kredytu z zastosowania dwóch różnych kursów przez bank oraz możliwości ustalania ich wysokości. Utrudnia to chociażby porównanie ofert cenowych różnych kredytodawców, gdyż oprócz porównywalnych kosztów w postaci zasad ustalania wysokości oprocentowania, w tym marży, prowizji i innych opłat, na koszt obsługi kredytu wpływają również nieznane i potencjalnie zmienne zasady ustalania kursów, w tym wysokości spreadu, które mogą różnić się pomiędzy bankami.
Wykorzystanie przez bank swojej przewagi kontraktowej dla wprowadzenia do umowy rozwiązań korzystnych wyłącznie dla kredytodawcy, w nieuzasadniony sposób zwiększających wysokość świadczeń, do których zobowiązany jest kredytobiorca, uznać należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami.

3. Wykonywanie umowy

Nie ma najmniejszego znaczenia dla dokonywanej oceny to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego. Są to okoliczności obojętne na gruncie art. 385² kc, jak również oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Istotne jest jedynie, że postanowienia umowy dawały przedsiębiorcy swobodę wobec kontrahenta w wyznaczaniu kursu waluty, a w konsekwencji – wysokości zobowiązań konsumenta. Przy ocenie niedozwolonego charakteru omawianych postanowień nie ma w ogóle miejsca na porównywanie kursów stosowanych przez pozwanego z kursami kupna, sprzedaży, czy średnim kursem NBP.
O naruszeniu interesów konsumenta nie przesądza to, jaka jest, w dotychczasowym przebiegu wykonywania umowy, relacja pomiędzy wysokością rat spłaconych przy wykonywaniu umowy pożyczki (kredytu) indeksowanej i hipotetycznych rat spłacanych w wykonaniu umowy kredytu złotówkowego. Ocena skali naruszenia nie wynika z porównania tych wartości (wynikających z wykonywania umowy), a z oceny swobody ustalania wysokości świadczenia, jaka z postanowień umowy wynika dla przedsiębiorcy.
Wreszcie dla oceny istnienia zarówno rażącego naruszenia interesów konsumenta, jak i sprzeczności z dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy wprowadzającego prowadzącego do tego postanowienia do zaoferowanej przez siebie umowy, nie ma znaczenia, że konsument był stroną podobnych umów zawierających analogiczne postanowienia. O ile ze względu na inny rozkład wiedzy i świadomości stron odnośnie ryzyka walutowego nie można wykluczyć wpływu tej okoliczności na ocenę samego zaoferowania umowy indeksowanej (wiążącej się ze zwrotem równowartości kwoty ustalonej w walucie obcej), to nie ma ona znaczenia dla oceny w zakresie przyznanej sobie przez przedsiębiorcę swobody w ustalaniu wysokości zobowiązania i świadczenia konsumenta.

XII. Skutki abuzywności postanowień umowy

1. Możliwość podnoszenia zarzutów przez konsumenta

Nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia motywy, jakie leżą u podstaw zgłoszenia przez stronę powodową roszczeń po ponad 10 latach wykonywania umowy. Istnienie w treści umowy (regulaminu itd.), sformułowanych przez przedsiębiorcę postanowień obarczonych wadliwością (nie ma przy tym znaczenia, czy jej skutkiem jest nieważność czy jedynie bezskuteczność postanowień wobec konsumenta) powoduje, że konsument jest w każdym czasie uprawniony do podniesienia przysługujących mu zarzutów.
Skorzystanie z zarzutu nieważności umowy czy bezskuteczności jej postanowień nie podlega przedawnieniu (nie jest roszczeniem w rozumieniu art. 117 kc) i nie może podlegać ocenie w świetle art. 5 kc. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 15 września 2016 r., sygn. I CSK 615/15: „Powołaniem się na zasady współżycia społecznego nie można podważać ani modyfikować wyraźnych dyspozycji przepisów prawnych, które, kierując się względami bezpieczeństwa obrotu prawnego, przewidują sankcję bezwzględnej nieważności czynności sprzecznych z prawem, a nie przewidując żadnych od tego wyjątków, samodzielnie i wyczerpująco przesądzają o prawach stron. Nieważność czynności prawnej nie ma nic wspólnego z nadużywaniem prawa przy jego wykonywaniu, a jest jedynie konsekwencją sprzeczności z ustawą dokonanej czynności. Powołanie na nieważność w procesie cywilnym, czy to w formie zarzutu, czy w pozwie o jej ustalenie są jedynie aktami o charakterze proceduralnym. Sankcja nieważności czynności prawnej następuje już z mocy prawa i dlatego nie przewiduje się jakiegoś materialnego "uprawnienia do powoływania się na nieważność czynności prawnej".
Stosowanie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych, w tym podejmowanie środków mających na celu zapobieganie stosowaniu nieuczciwych warunkach w umowach zawieranych z konsumentami, odbywa się nie tylko w interesie konsumentów, ale też podmiotów gospodarczych konkurujących na rynku. Wynika to wprost z treści art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13, która przewiduje że zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami. Przepisy nie tylko zatem chronią konsumentów, ale mają na celu zapobieżenia naruszeniu zasad konkurencji. Odbywa się to poprzez zapobieżenia możliwości stosowania przez przedsiębiorców postanowień, które pozornie korzystne dla konsumenta, służą zwiększeniu sprzedaży towarów i usług, naruszając interesy tych podmiotów, które nie stosując nieuczciwych postanowień nie są w stanie zaoferować podobnych warunków.

2. Brak możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyeliminowaniu zasad przeliczeń między walutami (odesłania do tabeli kursów)

Skutkiem uznania za niedozwolone postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut jest konieczność ich pominięcia przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta. Postanowienia takie przestają wiązać już w chwili zawarcia umowy. Oznacza to, że nie stanowią elementu treści stosunku prawnego i nie mogą być uwzględniane przy rozpoznawaniu spraw związanych z jego realizacją.
W rezultacie łączący strony stosunek umowny nie przewiduje sposobu zastosowania mechanizmu „indeksacji” (przy założeniu, że sama indeksacja byłaby dopuszczalna i skuteczna).
Zawarta pomiędzy stronami umowa stałaby się niewykonalna, nie doprowadziła do ustalenia sposobu ustalania wysokości świadczenia, a zatem byłaby sprzeczna z ustawą. Za sprzeczne z ustawą, w szczególności art. 353¹ kc należałoby bowiem uznać takie wykreowane przez strony stosunki prawne, które nie określają wysokości świadczenia. W rezultacie już tylko stwierdzenie niedozwolonego charakteru tych postanowień prowadzi do nieważności umowy, bez potrzeby badania kwestii związanych z informacją o ryzyku.
Umowa nie mogłaby przy tym nadal obowiązywać bez względu na to, czy przyjmie się wyłącznie powyżej określone skutki abuzywności postanowień dotyczących zasad ustalania kursów, czy też objęłyby one całość klauzuli indeksacyjnej, tj. również wyrażenie salda zadłużenia kredytu we frankach szwajcarskich. Sąd podtrzymuje przy tym stanowisko o odrębności tych warunków umownych.

3. Brak możliwości zastąpienia bezskutecznych postanowień regulujących zasady ustalania kursów walut

Nie ma, przy zastosowaniu dyrektyw płynących z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, możliwości zastąpienia wyeliminowanych z umowy postanowień (przy czym stanowisko Trybunału znalazło w pełni odzwierciedlenie w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 roku, sygn. III CZP 6/21, gdzie wyraźnie wskazano, że: „Trybunał zastrzega, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (por. wyroki z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, [***], pkt 55-56 oraz z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 94), czyli w istocie obstawać przy tej „nieważności”, choćby sąd oceniał, że naraża ona konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje.”)
Na wstępie należy zwrócić uwagę na zasadniczą różnicę pomiędzy sytuacją, w której strony nie określiły jakiejś kwestii dotyczącej wykonywania umowy a treścią stosunku prawnego mającego łączyć strony. Tylko w pierwszym przypadku możliwe byłoby dokonanie wykładni oświadczeń woli, zastosowanie przepisu dyspozytywnego, czy zastosowanie jakiejś regulacji w drodze analogii.
Inaczej jednak przedstawia się sytuacja, w której określona kwestia została przez strony uregulowana, jednak zastosowania regulacja okazała się nieważna bądź bezskuteczna jako niedozwolone postanowienie umowne, a umowa została zawarta z konsumentem. [***] podstawowa obowiązuje zasada prostego wyeliminowania postanowienia z umowy i ocena prawnej możliwości dalszego obowiązywania umowy bez tego postanowienia, bez dokonywania na tym etapie jakichkolwiek zabiegów uzupełniających.
W szczególności w wyroku w sprawie C-26/13, Trybunał orzekł, że artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, przepis ten nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym.
Z punktów 83 i 84 tego orzeczenia wynika, że zaradzenie skutkom nieważności nieuczciwego warunku poprzez zastąpienie go przepisem o charakterze dyspozytywnym ochronić ma konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości. Unieważnienie całej umowy mogłoby bowiem narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w punkcie 33 wyroku z 21 stycznia 2015 roku w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, gdzie Trybunał stwierdza: „sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, pod warunkiem że to zastąpienie jest zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i pozwala na przywrócenie rzeczywistej równowagi między prawami a obowiązkami stron umowy. Jednak możliwość taka jest ograniczona do przypadków, w których nieważność nieuczciwego warunku zobowiązywałaby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na penalizujące go konsekwencje.”
W kolejnych orzeczeniach Trybunału (wyrok z 20 września 2018 roku, C-51/17, pkt 61 oraz wyrok z 14 marca 2019 roku, C-118/17, pkt 54) podkreśla się, że możliwość zastąpienia przez sąd krajowy nieuczciwego postanowienia przepisem prawa krajowego o charakterze uzupełniającym „jest ograniczona do przypadków, w których rozwiązanie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wobec czego ten ostatni poniósłby negatywne konsekwencje”.
Wreszcie w wyroku z 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, nie tylko podtrzymane zostało wcześniejsze stanowisko, ale też jednoznacznie wskazano, że:
ochrona konsumenta jest zapewniona jedynie wtedy, gdy uwzględnione zostaną jego rzeczywiste i tym samym bieżące interesy, a nie interesy, jakie miał w okolicznościach istniejących w chwili zawarcia danej umowy (pkt 51 wyroku),
skutki, przed którymi interesy te powinny być chronione, to takie, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51 wyroku),
czym innym jest ocena nieuczciwości warunku umownego, dokonywana „w momencie zawarcia umowy”, a czym innym ocena skutków wynikających z unieważnienia umowy (pkt 52 wyroku),
skoro obowiązek sądu pominięcia, również z urzędu, nieuczciwych postanowień umownych (art. 6 ust. 1 dyrektywy), nie ma zastosowania jeśli konsument wyrazi dobrowolną i świadomą zgodę na dalsze stosowanie takich warunków (dyrektywa nie tworzy obowiązkowego systemu ochrony), to tym bardziej konsument może zrezygnować z, polegającej na zastąpieniu nieuczciwego warunku przepisem dyspozytywnym, ochrony przez szkodliwymi skutkami spowodowanymi unieważnieniem umowy jako całości (punkty 53-55 wyroku).
Powyższy pogląd został powtórzony w kolejnych orzeczeniach Trybunału:
1. W wyroku z 2 września 2021 roku w sprawie C-932/19, gdzie w punktach 47 i 48 wskazano, że „z orzecznictwa Trybunału wynika, że prawo konsumenta do skutecznej ochrony obejmuje jego uprawnienie do odstąpienia od dochodzenia praw wynikających z systemu ochrony przed stosowaniem nieuczciwych warunków przez przedsiębiorców, który dyrektywa 93/13 wprowadziła na korzyść konsumentów. Do sądu krajowego należy zatem uwzględnienie w danym wypadku woli wyrażonej przez konsumenta, jeżeli mając świadomość niewiążącego charakteru nieuczciwego warunku, wskazuje on jednak, że sprzeciwia się temu, aby warunek ten został pominięty, udzielając w ten sposób dobrowolnej i świadomej zgody na ten warunek (zob. podobnie wyroki: z dnia 3 października 2019 r., Dziubak, C 260/18, EU:C:2019:819, pkt 53, 54; z dnia 29 kwietnia 2021 r., Bank BPH, C 19/20, EU:C:2021:341, pkt 46, 47; a także postanowienie z dnia 1 czerwca 2021 r., [***]268/19, niepublikowane, EU:C:2021:423, pkt 30, 31). Ponadto Trybunał orzekł, że analogicznie w zakresie, w jakim wspomniany system ochrony przed nieuczciwymi warunkami nie ma zastosowania, jeżeli konsument się sprzeciwia, konsument ten musi a fortiori mieć prawo do sprzeciwienia się objęciu ochroną, w ramach tego samego systemu, przed szkodliwymi skutkami spowodowanymi unieważnieniem umowy jako całości, jeżeli nie chce powoływać się na tę ochronę w okolicznościach wskazanych w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., Kásler i Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282), czyli w którym usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., [***]260/18, EU:C:2019:819, pkt 46–48, 55, 56).”,
2. W postanowieniu z 17 listopada 2021 roku w sprawie C-655/20 (Gómez del Moral Guasch II)[22], gdzie w punkcie 3) sentencji jednoznacznie wskazano, że: „Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że zobowiązuje on sąd krajowy do zaoferowania konsumentowi wyboru pomiędzy z jednej strony rewizją umowy poprzez zastąpienie warunku umownego ustalającego zmienną stopę procentową[23], który został uznany za nieuczciwy, warunkiem odwołującym się do wskaźnika przewidzianego w ustawie jako warunek zastępczy, a z drugiej strony unieważnieniem umowy kredytu hipotecznego w całości, jeżeli umowa nie może dalej obowiązywać bez tego warunku.”.
3. W wyroku z 8 września 2022 roku w sprawie C-80/21 do C-82/21[24], gdzie Trybunał wskazuje (pkt 3) rozstrzygnięcia), że „artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je.”.
Konsekwencją zastosowania powyżej zaprezentowanego stanowiska Trybunału jest przyjęcie, że jeśli konsument stoi na stanowisku, że skutkiem wyeliminowania z umowy postanowień niedozwolonych jest nieważność umowy (bądź też jedynie godzi się na taki skutek), to ani druga strona sporu, ani sąd z urzędu nie mogą doprowadzić do zastąpienia nieuczciwych postanowień przepisem dyspozytywnym (o ile taka możliwość w ogóle istnieje). Możliwość zastępowania niedozwolonych postanowień umownych innymi regulacjami stanowi wyjątek, który może być stosowany wyłącznie na korzyść konsumenta, nie zaś w celu ochrony interesów przedsiębiorcy i nie może być stosowany wbrew woli konsumenta.
Sąd nie może też z urzędu chronić konsumenta przed skutkami nieważności umowy, utrzymując w mocy niedozwolone postanowienia, gdyż artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten ostatni nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy.
Zgodnie z opisanymi wyżej zasadami, biorąc pod uwagę, że strona powodowa wyraźnie wskazywała na nieważność umowy, m.in. na skutek zawarcia w niej niedozwolonych postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut, w zasadzie za bezprzedmiotowe należy uznać rozważanie o potencjalnych możliwościach zastąpienia odesłania do Tabeli kursów innymi regulacjami, które pozwoliłyby na ustalenie kursów służących wykonaniu mechanizmu indeksacji. Nie ma bowiem możliwości uznania, wbrew woli konsumenta, że konieczne jest poszukiwanie rozwiązań służących zapobieżeniu upadkowi umowy na skutek wyeliminowania z niej niedozwolonych postanowień umownych.
Wyrok Trybunału z 25 listopada 2020 r. w sprawie C-269/19[25] o tyle nie może znaleźć zastosowania, że w tym wyroku nie odstąpiono od konsekwentnego poglądu, że głos decydujący w zakresie określenia czy upadek umowy jest dla niego szczególnie niekorzystny, należy do konsumenta. Rozważania Trybunału dotyczyły sytuacji, w której przesłanka szczególnie niekorzystnego skutku upadku umowy jest spełniona, brak jest jednak przepisu dyspozytywnego, który mógłby zastąpić niedozwolone postanowienie (zob. pkt 26 i 36 wyroku).

4. Zastosowanie ogólnych zasad prawa zobowiązań bądź przepisu dyspozytywnego

Niezależnie od powyższego można wskazać, że w istocie takiej możliwości nie ma – bez względu na wolę stron.
Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18 wynika jednoznacznie, że artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę.
Trybunał, podkreślając, że możliwość zastąpienia nieuczciwych warunków stanowi wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą dana umowa pozostaje wiążąca dla stron tylko wtedy, gdy może ona nadal obowiązywać bez zawartych w niej nieuczciwych warunków, wskazał, że jest ona ograniczona do przepisów prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mających zastosowanie, jeżeli strony wyrażą na to zgodę, i opiera się w szczególności na tym, że takie przepisy nie mają zawierać nieuczciwych warunków. Przepisy te mają bowiem odzwierciedlać równowagę, którą prawodawca krajowy starał się ustanowić między całością praw i obowiązków stron określonych umów na wypadek, gdyby strony albo nie odstąpiły od standardowej normy ustanowionej przez ustawodawcę krajowego dla danych umów, albo wyraźnie wybrały możliwość zastosowania normy wprowadzonej w tym celu przez ustawodawcę krajowego. Tymczasem regulacje odwołujące się do zasad współżycia społecznego czy zwyczajów nie były przedmiotem szczególnej analizy prawodawcy w celu określenia tej równowagi, a tym samym przepisy te nie korzystają z domniemania braku nieuczciwego charakteru (punkty 59-61 wyroku).
W rezultacie wszelkie próby rozszerzenia propozycji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 14 lipca 2017 roku, sygn. II CSK 803/16, na sprawy, w których zastosowanie znajdą zasady wynikające z przepisów dyrektywy 93/13^{^[26]}, oznaczałyby przyjęcie rozwiązania wprost sprzecznego z wykładnią zawartą w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2019 roku.
Nie jest przepisem mogącym znaleźć zastosowanie art. 358§2 kc, skoro nie obowiązywał on w dacie zawarcia umowy (wszedł w życie dopiero 24 stycznia 2009 roku), a brak jest przepisów przejściowych, które umożliwiałyby jego zastosowanie. Ponadto przepis ten odnosi się do możliwości ustalenia kursu waluty obcej (w której wyrażono zobowiązanie) w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą – a przecież bez takiego przeliczenia nie byłoby możliwe wykonywanie umowy kredytu, w którym indeksacja polegała na przeliczeniu kwoty wykorzystanego kredytu wyrażonej w złotych na walutę obcą.
Stąd też, niezależnie od konieczności uwzględnienia woli konsumenta, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje kwestia możliwości zastosowania rozwiązania wskazanego przez Trybunał Sprawiedliwości, tj. możliwości zastosowania, w celu zapobieżenia skutkom związanym z eliminacją niedozwolonego warunku, przepisu w brzmieniu obowiązującym już po zawarciu umowy (zob. punkty 61-64 wyroku z 26 marca 2019 roku, C-70/17 i C-179/17). Nie istnieje bowiem na gruncie prawa polskiego sytuacja będąca podstawą rozstrzygnięcia Trybunału. Nadal brak jest w prawie polskim przepisu mogącego w całości, bez potrzeby konstruowania daleko idącej analogii, zastąpić nieuczciwe warunki umowne związane z ustalaniem kursów walut niezbędnych dla wykonania przeliczeń wynikających z kształtu postanowień dotyczących indeksacji.
Trzeba też zauważyć, że analiza dokonana przez Trybunał dotyczyła tego samego przepisu w nowym brzmieniu, regulującym w inny sposób identyczną kwestię (przesłanki dopuszczalności wypowiedzenia umowy kredytu), nie zaś możliwości stosowania przepisu, który w ogóle nie obowiązywał w dacie zawarcia umowy. Przedmiotem rozważań było zaradzenie skutkom nieważności mającego nieuczciwy charakter warunku poprzez zastąpienie go przepisem, na którym został oparty ten warunek, w nowym brzmieniu. Ponadto, co wyraźnie wskazał Trybunał, byłby to kolejny wyjątek mogący mieć zastosowanie jedynie, gdy umowa nie mogłaby nadal obowiązywać w przypadku usunięcia mającego nieuczciwy charakter warunku i gdy stwierdzenie nieważności całej umowy narażałoby konsumentów na szczególnie niekorzystne konsekwencje.
Nie ma w prawie polskim (co obejmuje również art. 358§2 kc) przepisu dyspozytywnego w rozumieniu przyjętym w orzecznictwie Trybunału, tj. przepisu odzwierciedlającego równowagę, którą prawodawca krajowy starał się ustanowić między całością praw i obowiązków stron określonych umów na wypadek, gdyby strony albo nie odstąpiły od standardowej normy ustanowionej przez ustawodawcę krajowego dla danych umów, albo wyraźnie wybrały możliwość zastosowania normy wprowadzonej w tym celu przez ustawodawcę krajowego. Ani art. 358§2 kc, ani powoływane niekiedy w orzecznictwie art. 24 lub 32 ustawy o Narodowym Banku Polskim, nie mają takiego znaczenia.
Wreszcie, w powołanym już wyroku w sprawie C-212/20 Trybunał wskazał, że artykuły 5 i 6 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron.
Na gruncie prawa polskiego nie ma też przepisu, który wprost przesądzałby o nieważności bądź bezskuteczności klauzuli kursowej (określenia kursu przeliczenia) i nakazywałby zastąpienie takich warunków umownych inną regulacją, w tym nakazującą stosowanie oficjalnego kursu wymiany. W rezultacie powoływany już wyrok w sprawie C-932/19, w zakresie w jakim Trybunał wskazał o braku wpływu konsumenta na stosowanie takiego rozwiązania, nie znajduje zastosowania[27].

5. Brak możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyeliminowaniu indeksacji

Również w przypadku przyjęcia, nieakceptowanego przez sąd, stanowiska o jednolitości klauzuli indeksacyjnej, zakwestionowanie zasad ustalania kursów walut prowadziłoby do konieczności wyeliminowania całej takiej klauzuli z umowy.
Niedozwolony charakter postanowień wprowadzających do umowy indeksację, jako postanowień określających główne świadczenia stron (art. 385¹1 kc) – główny przedmiot umowy (art. 4 ust. 2 dyrektywy), prowadzić musiałby do wniosku o nieważności umowy.
Prawdą jest, że umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (m.in. wyroki TSUE w sprawach C-618/10 i C-488/11). Znamienne jest jednak, że dokonuje się prawnej oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy, a nie oceny faktycznej (czy postanowienia umowne są wykonalne).
Nie jest możliwe dalsze funkcjonowanie umowy, która bez wyeliminowanych z niej postanowień, tworzyć będzie stosunek prawny, którego cel lub treść sprzeciwiałyby się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Taki stosunek prawny musi zostać uznany za nieważny z racji sprzeczności z ustawą, polegającą na naruszeniu granic swobody umów (art. 58§1 kc w zw. z art. 353¹ kc).
Nie ma znaczenia czy prowadzący do nieważności kształt zobowiązania został pierwotnie ukształtowany wolą stron, czy też powstania stosunku podlegającego takiej ocenie doszło po wyeliminowaniu z niego niedozwolonych postanowień umownych. Przepisu art. 385¹2 kc nie można uznać za przepis szczególny wobec art. 353¹ kc, gdyż kłóciłoby się z ogólnymi zasadami i konstrukcją prawa zobowiązań, pozwalając m.in. na kreowanie takich stosunków umownych, które po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych pozwalałaby na osiągnięcie celów, które nie byłyby możliwe do realizacji na gruncie zasad ogólnych.
Przyjęcie, że określony kształt zobowiązania jest nieważny, oznacza, zgodnie z powołanym orzecznictwem Trybunału, że dalsze obowiązywanie umowy nie jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego. W szczególności Trybunał, w powoływanym już orzeczeniu w sprawie C-260/18, wskazał, że „Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy.”
Z tego względu istnienie umowy kredytu udzielonego i spłacanego w walucie polskiej, w której stawka procentowa byłaby oparta o wskaźnik LIBOR, który pozostaje integralnie związany z klauzulą walutową i rozliczeniami w walucie obcej, nie jest możliwe. Nie może to jednak prowadzić do wniosku, że niemożliwe jest uznanie klauzul indeksacyjnych za niedozwolone postanowienia umowne. Właściwy wniosek z faktu związania stopy LIBOR z walutą obcą jest taki, że po wyeliminowaniu klauzul indeksacyjnych dalsze obowiązywanie umowy (przyjęcie, że jest to umowa ważna) nie jest możliwe.
Nie wynika to z faktu, iż stosunek prawny nie odpowiadałby wymogom wprost określonym w art. 69 Prawa bankowego, w części w jakiej jedną z podstawowych cech umowy kredytu jest jego odpłatność. Powołany przepis przewiduje w ustępie 1, że kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z kredytu na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Zastrzeżenie oprocentowania odnoszącego się do stawki LIBOR w umowie kredytu udzielonego i spłacanego, po wyeliminowaniu indeksacji, w złotych polskich formalnie spełnia warunek odpłatności umowy kredytu. Jednakże pozostaje w sprzeczności z określoną na podstawie całokształtu uregulowań zawartych w ustawie Prawo bankowe właściwością (naturą) stosunku prawnego.
Nie może stanowić uzasadnienia dla możliwości utrzymania w mocy kredytu, w którym stopa procentowa będzie nieadekwatna do waluty, w której określono wysokość zobowiązania, istnienie tzw. sankcji kredytu darmowego (art. 45 ustawy z 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim^{^[28]} a wcześniej art. 15 ustawy z 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim^{^[29]}). Istnienie wyraźnej ustawowej podstawy dla takiej sankcji wyłącza możliwość oceny zgodności przyjętej konstrukcji z właściwością (naturą) zobowiązania, co nie ma miejsca w przypadku kredytu indeksowanego, który zostałby pozbawiony instytucji indeksacji.
Przyjęcie, że o charakterze kredytu indeksowanego jako podtypu umowy kredytu decyduje łącznie wprowadzenie do umowy mechanizmu indeksacji pozwalającego na ustalenie salda kredytu w walucie obcej, a następnie zastosowanie do tak ustalonego salda oprocentowania ustalanego w oparciu o stawkę LIBOR, oznacza, że tak sformułowane postanowienia wyznaczają naturę tego stosunku prawnego. Pominięcie jednego z tych elementów wypacza gospodarczy sens umowy.
Tymczasem odniesienie się do pojęcia natury stosunku prawnego oznacza nakaz respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego elementów, których brak może prowadzić do podważeniu sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Oznacza również nakaz uwzględnienia tych elementów stosunku obligacyjnego, których pominięcie lub modyfikacja prowadzić by musiały do zniekształcenia zakładanego modelu więzi prawnej związanej z danym typem stosunku. Model ten powinien być zrekonstruowany na podstawie tych minimalnych (a więc i koniecznych) elementów danego stosunku obligacyjnego, bez których traciłby on swój sens gospodarczy albo wewnętrzną równowagę aksjologiczną^{^[30]}.
Utrata przez stosunek prawny powstały po wyeliminowaniu z niego indeksacji jego zakładanego przez strony sensu gospodarczego prowadzi do wniosku, że takie ukształtowanie stosunku prawnego jest nieważne, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic swobody umów.
Ponadto, jak wynika z przytoczonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, klauzule wprowadzające do umowy indeksowanie kwoty kredytu określają główne świadczenia stron, gdyż przesądzają o wprowadzeniu do umowy klauzuli ryzyka wymiany walut. Wyeliminowanie z umowy postanowień dotyczących zasad wykonania mechanizmu indeksacji, prowadzące do zmiany charakteru umowy na skutek braku możliwości wykonania przeliczeń, również wyklucza możliwość przyjęcia, że umowa nadal obowiązuje.
Powyższe konsekwencje stwierdzenia abuzywności części postanowień umowy dla możliwości dalszego umowy funkcjonowania w kształcie nieprzewidzianym przez strony, nie stanowią naruszenia zasad określonych w dyrektywie 93/13. Celem dyrektywy, wprost wyrażonym w jej motywach, jest nie tylko ochrona konsumentów, ale też ułatwienie ustanawiania rynku wewnętrznego poprzez stymulowanie konkurencji. Określenie minimalnego poziomu ochrony konsumentów stanowi środek do celu, jakim jest istnienie rynku wewnętrznego opartego na zasadach konkurencyjności.
Eliminacja z umowy postanowień niedozwolonych powinna być korzystna dla konsumenta, równocześnie wywierając skutek odstraszający wobec przedsiębiorcy. Jednak równocześnie należy pamiętać, że zadaniem przepisów chroniących konsumenta jest przywrócenie równowagi kontraktowej stron, nie zaś nadmierne i nieusprawiedliwione uprzywilejowanie konkretnego konsumenta wobec przedsiębiorcy, czy też innych konsumentów zawierających podobne umowy.
Stosowanie regulacji wynikających z dyrektywy nie może również zachwiać konkurencją na rynku, zmuszając część przedsiębiorców do wykonywania umów na zasadach tak znacząco odbiegających od tych, na jakich analogiczne umowy wykonują inni przedsiębiorcy – nawet jeśli jest konsekwencją zastosowania w umowie niedozwolonych postanowień.
Równocześnie nie jest podstawowym celem regulacji kodeksu cywilnego o niedozwolonych postanowieniach umownych wymierzanie przedsiębiorcy sankcji. Regulacje te odnoszą się do stosunków pomiędzy konkretnymi, zindywidualizowanymi podmiotami. Na gruncie prawa polskiego ogólny charakter, służący realizacji wynikającego z art. 7 dyrektywy obowiązku zapewnienia stosownych i skutecznych środków mających na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach, miały przede wszystkim przepisy dotyczące abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych, a obecnie służą regulacje zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

XIII. Ustalenie nieważności umowy

Strona powodowa żądała ustalenia nieważności umowy kredytu. Ustalenie nieważności umowy stanowi wykształcony w praktyce rodzaj przewidzianego w art. 189 kpc powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego.
Z szeroko opisanych względów zawarta pomiędzy stronami umowa kredytu była nieważna. Spełniona została zatem jedna z przesłanek żądania ustalenia.
Dodatkową przesłanką zasadności powództwa o ustalenie jest, zgodnie z art. 189 kpc, istnienie interesu prawnego w zgłoszeniu żądania ustalenia.
Interes prawny w rozumieniu tego przepisu należy pojmować szeroko, tzn. nie tylko w sposób wynikający z treści określonych przepisów prawa przedmiotowego, lecz także w sposób uwzględniający ogólną sytuację prawną uprawnionego. Uzależnienie powództwa o ustalenie od interesu prawnego należy zatem pojmować elastycznie, z uwzględnieniem celowościowej jego wykładni, konkretnych okoliczności danej sprawy oraz tego, czy w drodze innego powództwa strona może uzyskać pełną ochronę. Przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie i doktrynie, że interes prawny w rozumieniu art. 189 kpc, istnieje wówczas, gdy zachodzi niepewność stanu prawnego lub prawa, powodująca potrzebę ochrony prawnej. Niepewność ta musi mieć charakter obiektywny, tj. istnieć na podstawie rozumnej oceny sytuacji, w której powód występuje z tego rodzaju powództwem. Dlatego też nie można zakwestionować interesu prawnego w żądaniu ustalenia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma ono znaczenie zarówno dla obecnych jak i przyszłych możliwych, ale obiektywnie prawdopodobnych stosunków prawnych i praw, czy sytuacji prawnej podmiotu występującego z żądaniem.
Strona powodowa miała interes prawny w takim ustaleniu. Treść podpisanych przez strony umów wygenerowała długoterminowy stosunek prawny, który nie został dotychczas, zgodnie z jego treścią, wykonany. Konsument ma prawo do uzyskania wiążącej obie strony odpowiedzi na pytanie czy umowa je wiąże, jeśli tak to w jakim zakresie i na jakich warunkach powinien ją wykonywać. Najlepszą drogą prawną uzyskania odpowiedzi na te pytania, rozwiania istniejących wątpliwości, jest powództwo o ustalenie.
Ewentualne uwzględnienie roszczeń kredytobiorcy o zapłatę (zwrot) należności spełnionych dotychczas na rzecz banku nie reguluje w sposób definitywny wzajemnych relacji stron. Wniosek przeciwny byłby zasadny tylko przy przyjęciu, że prawomocne orzeczenie sądu wiąże nie tylko w zakresie sentencji, ale również motywów rozstrzygnięcia, co do czego nie ma jednak zgody w orzecznictwie i doktrynie^{^[31]}. Znamienne jest przy tym stanowisko zajęte przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 9 stycznia 2019 roku, sygn. I CZ 112/18, wydanym również na tle sporu o kredyt indeksowany, w którym przedstawiając oba nurty orzecznicze SN ostatecznie wskazuje, że „W zależności bowiem od poglądu prezentowanego przez poszczególne składy orzekające w procesach o inne roszczenia z tego samego stosunku prawnego, kwestia oceny mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia może być różnie rozstrzygana. Skutkuje to brakiem pewności sytuacji prawnej strony.”
Tymczasem stwierdzenie nieważności czy nieistnienia umowy przesądza nie tylko o potencjalnej możliwości domagania się zwrotu już spełnionych świadczeń. Rozstrzyga również w sposób ostateczny o braku obowiązku spełniania na rzecz banku mających oparcie w treści umowy świadczeń w przyszłości, a więc o zezwoleniu na zaprzestanie spłaty kolejnych rat kredytu. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 28 października 2018 roku, sygn. I ACa 623/17, „Orzeczenie stwierdzające nieważność umowy niweczy jej skutki ex tunc i z uwagi na związanie zarówno stron, jak i innych sądów jego treścią z mocy art. 365 § 1 kpc, jako swoisty prejudykat, ma istotne znaczenie dla dalszych czynności stron w związku ze spłacaniem kredytu przez powoda.”
Ustalające orzeczenie sądu znosi więc wątpliwości stron i zapobiega dalszemu sporowi o roszczenia banku wynikające z umowy. Na tym zaś polega interes prawny w rozumieniu art. 189 kpc.
Równocześnie dokonane prawomocnie ustalenie przesądza o dalszych skutkach łączących się z nieważnością umowy, w tym o istnieniu hipoteki zabezpieczającej spłatę kredytu. Nie ma przy tym znaczenia czy pomiędzy stronami będzie nadal istniał spór dotyczący rozliczenia nieważnej umowy, gdyż nie są to należności wynikające z umowy ani należności zabezpieczone hipoteką umowną.
Za przyjęciem, że konsument dotknięty stosowaniem przez przedsiębiorcę niedozwolonych postanowień umownych ma interes prawny w uzyskaniu orzeczenia ustalającego skutki ich zastosowania przemawia też treść art. 7 ust.1 dyrektywy 93/13, wymagająca zapewnienia stosownych i skutecznych środków mających na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami oraz art. 76 Konstytucji nakładająca na władze publiczne obowiązek ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Spełnienie tych obowiązków nastąpić może jedynie w przypadku zapewnienia konsumentom takich instrumentów procesowych, których zastosowanie definitywnie zakończy spór pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą, nie narażając konsumenta na konieczność prowadzenia szeregu postępowań (np. kolejne odrębne postępowania o zapłatę należności, o uzgodnienie treści księgi wieczystej itd.)^{^[32]}.
Stąd też żądanie ustalenia należało uwzględnić.

XIV. Zwrot nienależnego świadczenia

Zgodnie z art. 405 kc kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Przepis ten stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego, tj. takiego, w którym ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia (art. 410§1 i 2 kc).
Skutkiem stwierdzenia nieważności umowy kredytu w całości jest uznanie, że spełnione przez obie strony świadczenia nie miały oparcia w łączącej strony umowie.
Mając na uwadze istotny walor, jaki przypisać należy pewności prawa, wyrażającej się również w jednolitości orzecznictwa, sąd uznaje, że roszczenie strony powodowej ocenić należy przy zastosowaniu wykładni przyjętej przez Sąd Najwyższy w uchwałach z 16 lutego 2021 roku, sygn. III CZP 11/20 i z 7 maja 2021 roku, sygn. III CZP 6/21, zgodnie z którą stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410§1 w związku z art. 405 kc) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu.
Powyższe wyklucza możliwość przyjęcia, że spełnianie przez kredytobiorcę świadczeń w wykonaniu nieważnej umowy kredytu prowadzi do zaspokojenia roszczenia banku o zwrot wykorzystanych wcześniej środków i nie rodzi po stronie kredytobiorcy roszczenia o ich zwrot - nie stanowi nienależnego świadczenia do momentu, w którym nie przekroczyły swoją wysokością kwot, które kredytobiorca otrzymał od banku. Nie pozwala też na uznanie, że świadczenie było spełniane w celu uczynienia zadość zasadom współżycia społecznego bądź by dochodzenie jego zwrotu stanowiło nadużycie prawa (w sytuacji, w której przedsiębiorcy przysługują własne roszczenia, możliwość ich dochodzenia czy przedstawienia do potrącenia).

1. Zarzut przedawnienia

Zarzut przedawnienia nie był zasadny.
Roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia nie stanowi roszczenia okresowego. Przeciwnie – każde ze spełnianych świadczeń, nawet jeśli mają miejsce w regularnych odstępach, powoduje powstanie odrębnego roszczenia. W istocie nie istnieje bowiem jedno roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia, a w ramach niniejszego postępowania dochodzona jest zapłata należności wynikających z szeregu takich roszczeń, z których każde, samodzielne, jest związane z poszczególnymi świadczeniami. Aby przyjąć, że wynikające z takich świadczeń roszczenie ma charakter okresowy konieczne jest istnienie odpowiedniej podstawy prawnej, wyrażonej w ustawie albo czynności prawnej, z której wynika taki charakter roszczenia. Nie wystarczy faktyczne spełnianie świadczeń w pewnych odstępach czasu.
Podstawą do przyjęcia, że świadczenia miały charakter okresowy nie mogą być też postanowienia umowy uznanej za nieważną. Skoro umowa jest nieważna, to nie ma podstaw do rozróżniania odsetkowej i kapitałowej części rat, gdyż w ogóle nie doszło do skutecznego ustalenia ratalnej spłaty.
Zgodnie z art. 5 ust. 3 z dnia 13 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, do przysługujących konsumentowi roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie tej ustawy (9 lipca 2018 r.) i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych, których terminy przedawnienia są określone w art. 118 i art. 125§1 kc stosuje się przepisy ustawy kodeksu cywilnego w poprzednim brzmieniu. Roszczenie o zwrot świadczeń spełnionych przed lipcem 2018 roku podlega więc przedawnieniu z upływem 10 letniego terminu.
Roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia ma charakter bezterminowy, ustalenie początku biegu terminu przedawnienia nastąpić musi w oparciu o treść art. 120§2 zd. 2 kc, z wykorzystaniem jednak wskazówek wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w wyrokach z 9 lipca 2020 r. w sprawie Raiffeisen Bank (C-698/18 i C-699/18) z 16 lipca 2020 r. w sprawie [***]224/19 i C-259/19) i ostatecznie w wyroku z 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21 – C-82/21.
Zgodnie z art. 120§1 zd. 2 kc jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie. Roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia ma charakter bezterminowy, zatem jego wymagalność uzależniona jest od wezwania dłużnika do zapłaty i upływu odpowiedniego terminu, odpowiadającego użytemu w art. 455 kc pojęciu „niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania”.
O początku biegu terminu przedawnienia takiego roszczenia nie przesądza więc data spełnienia nienależnego świadczenia a upływ terminu wymaganego aby wierzyciel po spełnieniu świadczenia wezwał dłużnika do zapłaty i upłynął odpowiedni termin, w którym dłużnik powinien spełnić świadczenie.
O ile w pierwszych dwóch z powołanych wyroków Trybunał Sprawiedliwości ograniczył się do stwierdzenia, że termin przedawnienia może być zgodny z zasadą skuteczności tylko wtedy, gdy konsument miał możliwość poznania swoich praw przed rozpoczęciem biegu lub upływem tego terminu^{^[33]}, co – przy dziesięcioletnim terminie przedawnienia – nie wymagało określania początku biegu terminu przedawnienia w momencie zbytnio odległym od spełnienia świadczenia (w szczególności początek biegu terminu przedawnienia mógł następować zanim konsument dowiedział się o przysługujących mu roszczeniach, istotne jest aby mógł wystąpić z roszczeniem przed upływem tego terminu), to już w wyroku z 8 września 2022 r. Trybunał jednoznacznie wskazał, że: „Dyrektywę 93/13, analizowaną w świetle zasady skuteczności, należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym dziesięcioletni termin przedawnienia roszczenia konsumenta mającego na celu uzyskanie zwrotu kwot nienależnie wypłaconych przedsiębiorcy w wykonaniu nieuczciwego warunku umowy kredytu rozpoczyna swój bieg w dniu każdego świadczenia wykonanego przez konsumenta, nawet jeśli ten ostatni nie był w stanie w tym dniu samodzielnie dokonać oceny nieuczciwego charakteru warunku umownego lub nie powziął wiedzy o nieuczciwym charakterze tego warunku i bez uwzględnienia okoliczności, że umowa przewidywała okres spłaty (…) znacznie przekraczający dziesięcioletni ustawowy termin przedawnienia”.
Wynikający z powołanego już art. 120 kc wymóg podjęcia przez wierzyciela czynności w najwcześniej możliwym terminie pozwala na elastyczną, dostosowaną do konkretnej sytuacji, ocenę obowiązku i możliwości podjęcia takiej czynności przez wierzyciela. W przypadku wierzyciela będącego konsumentem, dochodzącego roszczenia powstałego na skutek zawarcia w umowie postanowień niedozwolonych, konieczne jest więc ustalenie momentu, w którym mógł on wystąpić z tak określonym roszczeniem.
Uwzględnić przy tym należy, że ocenie podlega osoba należycie poinformowanego, uważnego, mającego dostateczną świadomość przysługujących mu praw konsumenta. Jest to ocena zobiektywizowana, a nie uzależniona od cech, wiedzy, wykształcenia konkretnej osoby.
Uwzględnić też trzeba, że chodzi o możliwość powzięcia wiedzy o niedozwolonym charakterze postanowień umowy i możliwości wystąpienia na tej podstawie z roszczeniami restytucyjnymi, nie zaś o przekonanie bliskie pewności o wygraniu ewentualnego sporu sądowego czy też pewność ostatecznych skutków powołania się na niedozwolony charakter zawartych w umowie postanowień.
Stąd też w ocenie sądu czynnikami wpływającymi na rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia są wydanie prawomocnych rozstrzygnięć SOKiK dotyczących podobnych klauzul przeliczeniowych (2011 r.) i dokonanie na ich podstawie odpowiednich wpisów w rejestrze postanowień umownych uznanych za niedozwolone (2012 r.), a także wcześniejsze uchwalenie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw, u podstaw której leżało dążenie do uregulowania zasad ustalania kursów w umowach kredytu indeksowanego i denominowanego.
Uwzględniając powyższe okoliczności, a także czas niezbędny aby poinformowany i dbający o swoje interesy konsument mógł wystąpić z roszczeniami oraz upłynął dla pozwanego termin na spełnienie świadczenia, o początku biegu terminu przedawnienia można więc mówić od końca 2012 roku.
W tej sytuacji wniesienie pozwu w sierpniu 2020 roku przerwało bieg terminu przedawnienia dla wszystkich objętych nimi roszczeń pieniężnych.
W konsekwencji żadne z roszczeń o zwrot spełnionego świadczenia, które są objęte żądaniem, nie jest przedawnione.

2. Uwzględnione żądanie

Z dokonanych ustaleń wynika, że zgłoszone żądanie odpowiada sumie wpłat dokonanych przez powoda we wskazanym w podstawie faktycznej okresie.
W związku z powyższym, na uwzględnienie zasługiwało powództwo w zakresie żądania zasądzenia kwot 110 879,16 zł oraz 73 005,27 CHF, a ponad wskazaną kwotę we frankach powództwo należało oddalić.

XV. Zarzuty pozwanego

Pozwany podniósł zarówno zarzut potrącenia, jak i zarzut zatrzymania.

1. Przedawnienie wierzytelności pozwanego

Wspólnym elementem dla oceny skuteczności obu tych zarzutów jest dokonanie oceny czy wierzytelność pozwanego nie jest przedawniona. Sąd zobowiązany jest uczynić to z urzędu – nie tylko ze względu na treść art. 117§2¹ kc – ale też z tego względu, że zaskarżalność wierzytelności, tj. możliwość jej dochodzenia przed sądem, stanowi jedną z podstawowych przesłanek zarówno zarzutu potrącenia (wprost wyrażoną w art.498§1 kc, z uwzględnieniem art. 502 kc), jak i zarzutu zatrzymania.
Uwzględniając wynikający z powołanego już art. 120 kc wymóg podjęcia przez wierzyciela czynności w najwcześniej możliwym terminie pozwala na elastyczną, dostosowaną do konkretnej sytuacji, ocenę obowiązku i możliwości podjęcia takiej czynności przez wierzyciela. W szczególności nie oznacza automatycznego obowiązku podjęcia czynności – wezwania dłużnika do zapłaty – bezpośrednio po spełnieniu własnego świadczenia. Postawienie takiego wymogu byłoby zasadne gdyby nienależne świadczenie było spełniane bez istnienia jakiejkolwiek, nawet mylnie ocenianej przez strony, podstawy prawnej. Tymczasem w przypadku nieważnej umowy kredytu obie strony spełniały swoje świadczenia w przekonaniu o wykonywaniu umowy. Działo się tak przez okres znacznie przekraczający długością termin odpowiadający terminowi przedawnienia obliczany od chwili wykorzystania kredytu przez kredytobiorcę.
Stąd też podzielić trzeba pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z 29 kwietnia 2009 r., sygn. II CSK 625/08, że „przy ocenie przedawnienia roszczeń z tytułu zwrotu świadczenia wzajemnego wynikającego z umowy uznanej za nieważną należy uwzględnić zachowanie stron zmierzające do wykonania zobowiązań wzajemnych i dopóki ten stan respektują trudno mówić o wymagalności roszczeń.”
W przypadku w którym podstawą stwierdzenia nieważności miałoby być zawarcie w umowie postanowień niedozwolonych (nieważność jest skutkiem ich eliminacji z umowy), art. 385¹1 kc przewiduje jedynie jednostronny, po stronie konsumenta, brak związania takim postanowieniem. Przedsiębiorca nie może zatem jednostronnie powołać się na niedozwolony charakter postanowień umownych i na tej podstawie występować z roszczeniami przeciwko konsumentowi. Uprawnienia z tytułu istnienia w umowie postanowień niedozwolonych przysługują tylko konsumentowi. Nie można więc przyjąć, że bank jest uprawniony i zobowiązany do wezwania kredytobiorcy do zwrotu spełnionego przez siebie świadczenia bezpośrednio po wykonaniu swojego świadczenia z umowy kredytu. Bank jest związany treścią umowy, w tym postanowieniami abuzywnymi i nie może jednostronnie czynić ich eliminacji z umowy podstawą swoich roszczeń.
Nie może też być skutkiem zastosowania przepisów chroniących konsumenta doprowadzenie do tego, że na bank zostanie nałożony obowiązek wystąpienia z roszczeniami o zwrot wypłaconej kwoty bezpośrednio po spełnieniu swoich świadczeń (a na kredytobiorcę obowiązek ich zwrotu). Prowadziłoby to do naruszenie podstaw systemu ochrony konsumenta.
Dlatego też sąd stoi na stanowisku, że do początku biegu terminu przedawnienia roszczeń banku nie dochodzi do momentu, w którym kredytobiorca nie zakwestionuje skuteczności bądź ważności postanowień uprzednio wykonywanej przez siebie umowy, bądź też nie dojdzie do takiego zakwestionowania z urzędu przez sąd. Dopiero wówczas [***] stan, w którym bank jako wierzyciel, któremu przysługuje roszczenia o zwrot nienależnych świadczeń, może podjąć czynności zmierzające do postawienia ich w stan wymagalności w rozumieniu art. 120§1 kc.
Takie ujęcie mieści się w granicach wskazanych przez Sąd Najwyższy w uchwale z 7 maja 2021 r., sygn. III CZP 6/21, zgodnie z którą Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna.
Sąd nie uważa jednak, jak się wydaje odmiennie niż wynika to z uzasadnienia uchwały SN, aby do skutecznego zajęcia przez konsumenta stanowiska kwestionującego postanowienia nieważna lub niedozwolone mogło dojść tylko w ramach postępowania sądowego, po dokonaniu przez sąd pouczeń. Przyjęcie takiej koncepcji stanowiłoby nadmierne ograniczenie praw konsumenta, pozbawiając go w istocie części uprawnień wynikających z dyrektywy 93/13, choćby z tego względu, że skorzystanie z przysługujących konsumentowi uprawnień wymagałoby wejścia na drogę sporu sądowego. Tymczasem, jak wskazał w omawianej uchwale SN, niedozwolone postanowienie umowne (art. 385¹1 kc) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta.
Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że kredytobiorca kwestionował ważność umowy wcześniej niż w 2020 roku. Termin przedawnienia roszczeń banku, przy przyjęciu 3 letniego terminu przedawnienia jako roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej oraz upływu terminu z zakończeniem roku kalendarzowego (art.118 zd. 2 kc), nie mógł upłynąć przed chwilą zgłoszenia zarzutów i zamknięciem rozprawy.

2. Zarzut potrącenia

Zgłoszony przez pozwanego zarzut potrącenia sąd uznał za niezasadny.
Zgodnie z art. 498§1 kc jedną z przesłanek potrącenie jest wymagalność obu wierzytelności i możliwość ich dochodzenia przed sądem lub przed innym organem państwowym. W momencie składania przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu przedstawiona do potrącenia wierzytelność nie była zaś wymagalna.
Wymagalność zobowiązania o charakterze bezterminowym uzależniona jest, zgodnie z art. 455 kc, od wezwania dłużnika do wykonania zobowiązania (uchwała Sądu Najwyższego z 5 listopada 2014 r., sygn. III CZP 76/14). Przy czym termin spełnienia świadczenia określony został jako niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Nawet przy niezwykle liberalnym podejściu do wykładni pojęcia „niezwłocznie” nie sposób uznać aby świadczenie miało być spełnione w momencie dojścia wezwania do wiadomości dłużnika. Tymczasem zobowiązanie staje się wymagalne z chwilą upływu terminu spełnienia świadczenia zobowiązanie. Dopiero wówczas [***] uzyskuje możność żądania od dłużnika spełnienia świadczenia, a dłużnik może i powinien to żądanie zaspokoić. Z tego względu nie jest możliwe połączenie w jednym oświadczeniu wierzyciela postawienia zobowiązania w stan wymagalności poprzez wezwanie do jego spełnienia i dokonanie jego potrącenia, gdyż w chwili składania oświadczenia o potrąceniu nie nadejdzie jeszcze termin spełnienia świadczenia a więc wierzytelność nie będzie wymagalna.
Tymczasem pozwany przed podniesieniem zarzutu potrącenia nie wezwał powoda do zwrotu świadczenie. Nawet gdyby przyjąć, choć biorąc pod uwagę sporządzenie pisma przez profesjonalnego pełnomocnika, jest to wątpliwe, że wezwanie do zapłaty stanowi sama odpowiedź na pozew, to zgodnie z opisanymi wyżej zasadami równoczesne doręczenie wezwania i podniesienie zarzutu potrącenia czyni zarzut bezpodstawnym.
Sąd stoi też na stanowisku, że o ile dopuszczalny jest ewentualny (tj. na wypadek nieuwzględnienia innych zarzutów pozwanego) zarzut potrącenia, to taki charakter można nadać jedynie samemu zarzutowi potrącenia. Natomiast w zakresie materialnoprawnego oświadczenia wzywającego do spełnienia świadczenia (zgodnie z art. 455 kc), w celu postawienia roszczenia w stan wymagalności, nie jest dopuszczalne nadawanie mu charakteru ewentualnego.
Zgłoszony zarzut potrącenia nie był więc zasadny.

3. Nieistnienie wierzytelności pozwanego w zakresie przekraczającym roszczenie o zwrot kwot wypłaconych w wykonaniu nieważnej umowy

Nie można przyjąć, aby w ogóle zasadne było roszczenie banku wobec kredytobiorcy w części, jakiej przewyższałoby kwotę wykorzystanego kapitału.
Wobec braku szczególnej podstawy umożliwiającej wystąpienie z roszczeniami odszkodowawczymi, rozważyć należało ogólne podstawy roszczeń odszkodowawczych, tj. art. 471 albo 415 kc. Pierwsza podstawa jest wykluczona, gdyż stron nie łączył umowny stosunek zobowiązaniowy, który mógłby zostać niewykonany albo nienależycie wykonany przez pozwanych – a takie są przesłanki roszczenia odszkodowawczego określonego w art. 471 kc. Sąd nie dostrzega również żadnych okoliczności, które pozwalałyby na ocenę zachowania konsumentów jako zawinionych działań bezprawnych – deliktu i uzasadniały zastosowanie art. [DZIAŁKA] kc. Wobec braku podstaw do przyjęcia odpowiedzialności odszkodowawczej, zbędne staje się rozważania czy bank w ogóle poniósł jakąkolwiek szkodę i czy mogła ona zostać wykazana w niniejszej sprawie.
Pozostaje zatem rozważyć takie roszczenie braku w świetle przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, z uwzględnieniem przepisów szczególnych regulujących skutki nieważności umowy.
Na wstępie trzeba zauważyć, że istnienie roszczeń wynikających z wykonania umowy, co do której nastąpiło zdarzenie powodujące jej nieważność ze skutkiem ex tunc, a na podstawie której kontrahent korzystał z rzeczy stanowiącej własność drugiej strony umowy, było już przedmiotem rozważań judykatury. W szczególności w uchwale Sądu Najwyższego z 6 września 1994 r., III CZP 105/94 wydanej na tle odstąpienia od umowy sprzedaży w oparciu o normy dotyczące rękojmi, zostało wyjaśnione, że w następstwie skorzystania przez powoda z przewidzianego w art. 560§1 kc uprawnienia, strony są zobowiązane nawzajem zwrócić otrzymane świadczenia według przepisów o odstąpieniu od umowy wzajemnej, czyli zgodnie z regułą zawartą w art. 494 kc. Tak więc strona, która odstępuje od umowy sprzedaży, obowiązana jest zwrócić sprzedawcy wszystko, co od niego otrzymała, oraz może żądać od niego zwrotu tego, co świadczyła. Z takiego określenia treści zobowiązań stron wynika, że strony mają nawzajem sobie zwrócić dokładnie tylko to, co każda z nich otrzymała od strony przeciwnej. Oznacza to, że ani kupujący nie jest zobowiązany do zwrotu ewentualnej korzyści, jaką uzyskał przez używanie rzeczy wadliwej, ani sprzedawca nie jest zobowiązany do zwrotu ewentualnej korzyści, jaką uzyskał obracając sumą pieniężną otrzymaną tytułem zapłaty ceny.
Sytuację, w której pomimo nieważności umowy kredytobiorca korzysta z środków pochodzących z wykorzystanego kredytu, można uznać za analogiczną do korzystania przez kupującego z nabytej rzeczy na podstawie umowy, która następnie, na skutek odstąpienia od niej, uległa zniweczeniu ze skutkiem ex tunc. Stąd zawarte w przywołanej uchwale stanowisko znajdzie powinno znaleźć odpowiednie zastosowanie do sytuacji stron w niniejszej sprawie, tym bardziej, że jest ono oparte o ogólne zasady regulujące umowy wzajemne. W wypadku nieważności umowy wzajemnej (z jakiejkolwiek przyczyny) powstaje obowiązek zwrotu wzajemnych świadczeń.
Zasadnie wskazuje się[34], że roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia jest wyłączone w sytuacji, w której dana kwestia jest regulowana w ramach stosunku umownego. Dotyczy to nie tylko przepisów regulujących rozliczenia stron w ramach istniejącego stosunku zobowiązaniowego, lecz także dotyczących rozliczenia stron w związku z odstąpieniem od umowy oraz zakończeniem stosunku umownego. Wskazuje się, że wartościowania wyrażone w tych przepisach – odbiegające od reguł art. 405 – nie powinny być okrężną drogą korygowane przez dopuszczenie roszczeń z bezpodstawnego wzbogacenia.
Jakakolwiek próba konstruowania roszczeń, których istnienie zmierzałoby do zniweczenia ochronnej funkcji przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych, czy też celu przepisów o nieważności umowy, jest więc niedopuszczalne. Nieważność umowy, jako sankcja naruszenia norm uznawanych przez ustawodawcę za podstawowe, nie może być niwelowana przez poszukiwanie w innych normach podstawy do ustalenia praw i obowiązków stron w sposób odpowiadający treści nieważnego stosunku prawnego, w szczególności w zakresie wykraczającym poza świadczenia o charakterze restytucyjnym, zmierzające do zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie nieważnej umowy.
W przypadku nieważności (braku możliwości obowiązywania) umowy na skutek zastosowania sankcji dotyczących niedozwolonych postanowień umownych, próba wykreowania roszczeń przysługujących przedsiębiorcy oznaczałaby naruszenie wynikającego z art. 7 dyrektywy 93/13 obowiązku zapewnienia stosownych i skutecznych środków mających na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami. Gdyby przedsiębiorca pomimo zastosowania postanowień niedozwolonych mógł nadal czerpać korzyści z zawartej umowy, całkowicie zniwelowałoby to, wielokrotnie przywoływany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, odstraszający charakter norm zawartych w dyrektywie.
Wreszcie, ewentualnie przysługujące bankowi roszczenie nie podlegałoby ochronie, ze względu na zastosowanie konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 kc). Przedsiębiorca, który posługuje się wzorcami umowy zawierającymi niedozwolone postanowienia i narzuca konsumentom zawarcie umowy w oparciu o te wzorce, nie zasługuje na ochronę mającą rekompensować mu niekorzystne skutki zawarcia umowy o określonej treści.

4. Zarzut zatrzymania

Na podstawie art. 496 kc w zw. z art. 497 kc pozwany podniósł też, że przysługuje mu prawo zatrzymania do czasu aż strona powodowa zaoferuje zwrot świadczeń należnych pozwanemu.
Zarzut został prawidłowo zgłoszony pod względem formalnym. Zgłoszenie zarzutu zatrzymania (podobnie jak np. zgłoszenie zarzutu przedawnienia) mieści się w zakresie pełnomocnictwa procesowego, jako ukierunkowane na obronę interesów pozwanego. Z drugiej strony – szeroki zakres pełnomocnictwa udzielonego przez powoda (k.34) wykracza poza pełnomocnictwo procesowe, w tym zawiera umocowanie do prowadzenia i odbioru korespondencji z bankiem. Trudno również przyjąć aby treść odpowiedzi na pozew nie była, bądź mogła być, w toku kilkunastomiesięcznego postępowania, objęta świadomością powoda, a więc aby oświadczenie nie zostało mu skutecznie złożone.
O nieskuteczności zarzutu zatrzymania nie może świadczyć zajmowane przez pozwanego stanowiska procesowe, w którym negował istnienie w umowie niedozwolonych postanowień i nieważność umowy jako konsekwencję tego. Pozwany nie twierdził jednak, że nie przysługuje mu wobec kredytobiorcy wierzytelność o zwrot kapitału kredytu (niezależnie od tego czy w oparciu o umowę kredytu, czy też jako nienależne świadczenie). W takim stanie rzeczy złożenie oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymanie nie jest obwarowane warunkiem w rozumieniu art. 89 kc. Nie ma też przeszkód aby nadawać takiemu zarzutowi (podobnie jak procesowemu zarzutowi potrącenia) charakteru zarzutu ewentualnego, w którym zarzut aktualizuje się jedynie w przypadku niepodzielenia przez sąd innych zarzutów pozwanego. [***] zarzutu nie oznacza przyznania istnienia wierzytelności powodów.
Zgodnie z art. 496 kc, stosowanym odpowiednio do przypadku nieważności umowy na podstawie art. 497 kc, jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Przepis ten ma zastosowanie do zobowiązań z umów wzajemnych, ponieważ w nich występują świadczenia wzajemne (art. 488§1 kc). Zgodnie zaś z art. 487§2 kc umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Pomimo istnienia rozbieżności w doktrynie^{^[35]}, za taką umowę należy uznać umowę kredytu, ponieważ odpowiednikiem świadczenia banku w postaci oddania do dyspozycji kredytobiorcy kwoty środków pieniężnych, a następnie umożliwienia wykorzystania tej kwoty w sposób określony w umowie jest świadczenie kredytobiorcy w postaci zapłaty odsetek (oprocentowania) i prowizji.^{^[36]}
Dla skuteczności zarzutu zatrzymania nie jest, odmiennie od zarzutu potrącenia, konieczne aby przysługującego dłużnikowi roszczenie stanowiące jego podstawę było wymagalne, tj. m.in. aby nadszedł termin spełnienia świadczenia (określany w tym przypadku na podstawie art. 455 kc). Stanowisko takie znajduje oparcie w różnicy pomiędzy treścią artykułów 496 i 498 kc, a także odmiennym celu jaki związany jest z realizacją zarzutu zatrzymania (zabezpieczenie swojego roszczenia) i zarzutu potrącenia (jego realizacja). Konieczność zabezpieczenia roszczenia przysługującego dłużnika wobec wierzyciela nie ma związku z tym, czy jest to roszczenie wymagalne.
Ponadto prawem zatrzymania objęte mogą być roszczenia o zwrot świadczeń wzajemnych – bez względu na opisany już brak podstaw do przyjęcia, że pozwanemu przysługują jakieś roszczenia wykraczające poza zwrot kapitału kredytu (z ewentualną waloryzacją – ale takie roszczenie nie zostało zgłoszone przez pozwanego), nie sposób przyjąć by stanowiły one zwrot wzajemnych świadczeń wykonanych w ramach nieważnej umowy kredytu.
Podniesiony przez pozwanego zarzut zatrzymania może być skuteczny jedynie w zakresie w jakim jego podstawą była wierzytelność o zwrot kapitału kredytu.
W związku z powyższym uznać należy, że pozwanemu co do zasady przysługuje prawo zatrzymania kwoty uiszczonych przez kredytobiorcę świadczeń tytułem spłaty kredytu do czasu zaofiarowania przez powoda zwrotu otrzymanego świadczenia albo zabezpieczenia roszczenia o zwrot. Zgodnie z art. 496 kc skutki zarzutu zatrzymania w zakresie obowiązku spełnienia świadczenia ustają albo w przypadku zaoferowania zwrotu otrzymanego świadczenia pieniężnego, albo zabezpieczenia roszczenia o zwrot. Z treści przepisu nie wynika aby to dłużnik podnoszący zarzut zatrzymania miał dokonywać wyboru pomiędzy tymi sposobami zabezpieczenia jego interesów. Stąd też wybór przyznać należy wierzycielowi, którego roszczenie zostało ubezskutecznione poprzez podniesienie zarzutu zatrzymania, zgodnie z odpowiednio zastosowaną regulacją zobowiązania przemiennego, tj. art. 365§1 kc.
Tym samym sąd zamieścił w wyroku zasądzającym zwrot świadczenia zastrzeżenie uzależniające wykonanie tego obowiązku przez pozwanego od jednoczesnego spełnienia własnego świadczenia zwrotnego przez powoda albo zabezpieczenia jego spełniania.
Oddaleniem powództwa zostało objęte również uwzględnienie zarzutu zatrzymania.

5. Nadużycie zarzutu zatrzymania

Jednak zatrzymania mógł być skuteczny jedynie w tym zakresie, w jakim zasadne roszczenia powoda nie przekracza wysokości wierzytelności banku wobec niego.
Nie można przyjąć, że przedsiębiorca, któremu przysługuje wobec konsumenta wierzytelność niższa niż wzajemna wierzytelność konsumenta, mógł w całości ubezskutecznić roszczenie konsumenta. Takie zachowanie należy uznać za niekorzystające z ochrony nadużycie prawa (art. 5 kc), w szczególności jeśli uwzględni się, że prowadziłoby to do ograniczenia uprawnień konsumenta wynikających z zastosowania norm dotyczących nieuczciwych warunków umownych, w tym ograniczałoby możliwość dochodzenia roszczeń restytucyjnych, mających zapewnić aby konsument, który zawarł umową z postanowieniami abuzywnymi, znalazł się na skutek przewidzianych sankcji w takiej sytuacji, w jakiej byłby nie zawierając umowy.
Dlatego też sąd przyjął, że pozwanemu przysługuje wobec powoda zarzut zatrzymania ograniczony do jego wierzytelności w kwocie stanowiącej równowartość 418 396,75 zł.
Uwzględnione roszczenie powoda wobec pozwanego wynosi 110 879,16 zł oraz 73 005,27 CHF. Uwzględniając średni kurs NBP franka szwajcarskiego aktualny w momencie zamknięcia rozprawy (z 10 marca 2023 r.- 4,7578 zł/CHF) jest to równowartość kwoty 347 344,47 zł (110 879,16 + 4,7575 x 73 005,27). Skuteczny zarzut zatrzymania dotyczy więc kwot 110 879,16 zł oraz 64 634,71 CHF (418 396,75 – 110 879,16 = 307 517,59 zł, 307 517,59 / 4,7578 = 64 634,71) – o czym rozstrzygnięto w punkcie II.1) i II.2) wyroku. Kwota 8 370,86 CHF (73 005,27 – 64 634,71) nie jest objęta zarzutem – punkt II.3) wyroku.
Oddaleniem powództwa zostało też objęte uwzględnienie zarzutu zatrzymania.

XVI. Odsetki

O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481§1 kc i art.455 kc, przyjmując że pozwany powinien spełnić świadczenie w terminie 14 dni od otrzymania wezwania do spełnienia świadczenia.
W przypadku kwot objętych przedprocesowym wezwaniem (reklamacją) doręczoną 23 czerwca 2020 r. tak określony termin przypadał 7 lipca 2020 roku. Odsetki są należne od następnego dnia.
W przypadku kwot objętych rozszerzeniem żądania termin spełnienia świadczenia przypadał 14 dni po doręczeniu pozwanemu odpisu pisma, co nastąpiło 23 grudnia 2021 roku, a więc 10 stycznia 2022 r. Odsetki zasądzono od następnego dnia (punkt II.2) lit b) i II.3 wyroku.
Sąd nie znajduje podstaw aby inaczej określać termin, w którym pozwany znajdował się w opóźnieniu.
Bezskuteczne postanowienia nie wiążą konsumenta z mocy prawa, obiektywnie również następuje skutek w postaci nieważności umowy, wynikającej z braku możliwości dalszego jej obowiązywania. Przyznana konsumentowi możliwość zapobieżenia upadkowi umowy poprzez wyrażenie zgody na zastąpienie postanowienia abuzywnego innym rozwiązaniem, stanowi środek ochrony konsumenta i nie może być wykorzystywana w sposób ograniczający uprawnienia konsumenta, w tym uprawnienie do uzyskania świadczenia w odpowiednim terminie[37].
W szczególności – oświadczenie konsumenta może prowadzić do swoistej konwalidacji umowy (poprzez utrzymanie umowy w mocy wraz z niedozwolonymi lub nieważnymi postanowieniami albo modyfikację jej treści), nie oznacza natomiast, że dopiero z chwilą udzielenia konsumentowi pouczenia i podtrzymania zarzutów wobec umowy, następuje skutek bezskuteczności postanowień.
Nie ma więc żadnych podstaw do przyjęcia, że w sytuacji, w której przedsiębiorca otrzymuje żądanie konsumenta, w którym ten wyraźnie wskazuje na nieważność umowy, nie powstawał stan opóźnienia po upływie terminu niezbędnego dla spełnienia żądanego świadczenia.
Przyjmowanie przeciwnej wykładni podważałoby skuteczność wynikającego z postanowień dyrektywy 93/13 systemu ochrony konsumenta przed skutkami stosowania niedozwolonych postanowień umownych. Pozwala bowiem przedsiębiorcy na uniknięcie konsekwencji niezaspokojenia w terminie słusznych roszczeń konsumenta, narażając tego ostatniego nie tylko na konieczność wytoczenia powództwa, ale też – często długotrwałego – oczekiwania na ostateczne rozstrzygnięcie.
Stąd też sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 listopada 2021 roku[38], zgodnie z którym zgodnie z orzecznictwem TSUE obowiązek informacyjny ma na celu ochronę konsumenta, także reprezentowanego przez zawodowego pełnomocnika, przy jednoczesnym poszanowaniu uprawnień stron. Trybunał Sprawiedliwości nigdzie natomiast nie sugeruje, że wypełnienie obowiązku informacyjnego sądu ma uszczuplić prawa konsumenta, np. doprowadzić do zniweczenia skutku wymagalności jego roszczeń lub uzależnienia daty wymagalności od daty wykonania obowiązku informacyjnego przez sąd.
Doręczenie pozwanemu wezwania do zapłaty, a następnie odpisu pozwu jasno wyrażało stanowisko powoda obejmujące również akceptację skutku w postaci nieważności umowy (skoro formułował roszczenie w oparciu o taką podstawę). Powód skutecznie powiadomił więc pozwanego o tym, że korzysta z ochrony. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że skonfrontowany z takim żądaniem pozwany mógł nie mieć jasności, czy konsument odmawia realizacji abuzywnej umowy, wobec czego nie realizując żądań w terminie 14 dni od jego doręczenia popadł w opóźnienie w spełnieniu świadczenia.
Wątpliwości dłużnika, czy żądania wierzyciela są słuszne i wymagalne, nie stanowią w polskim porządku prawnym okoliczności, która wpływałaby na wymagalność roszczeń. Dłużnik, który błędnie utrzymuje, że dane roszczenie wobec niego nie przysługuje, ponosi wszelkie konsekwencje swojego opóźnienia.
Odsetki w części objętej skutecznym zarzutem zatrzymania zasądzono do dnia uprawomocnienia się wyroku. Zgłoszenie przez dłużnika zarzutu zatrzymania co do zasady wyklucza dalsze istnienie opóźnienia po stronie^{^[39]}. Z drugiej jednak strony przynajmniej do momentu podniesienia zarzutu zatrzymania pozwany znajdował się w opóźnieniu, gdyż nie spełniał w terminie należnego świadczenia. W przeciwieństwie do wyraźnego unormowania dotyczącego wstecznej mocy oświadczenia o potrąceniu (art. 499 kc), zarzut zatrzymania nie powoduje takich skutków.
Nie można jednak przyjąć, że w przypadku zgłoszenia zarzutu zatrzymania o charakterze ewentualnym, przez dłużnika, który co do zasady kwestionuje samą zasadę swojej odpowiedzialności, powyższe skutki nastąpiły już z chwilą podniesienia zarzutu. Zarzut zatrzymania tylko wówczas [***] zostać uznany za znoszący opóźnienie po stronie dłużnika, gdy ten co do zasady gotowy jest do spełnienia świadczenia, jednak nie czyni tego wyłącznie za względu na przysługujące mu uprawnienie – zarzut. Tymczasem pozycja pozwanego jest inna. Do momentu prawomocnego rozstrzygnięcia sporu nie spełnia swojego świadczenia nie dlatego, że podniósł zarzut zatrzymania, a przede wszystkim dlatego, że w ogóle nie uznaje zgłoszonych roszczeń. Kwestia ziszczenia się obowiązku świadczenia przez dłużnika nie leży więc w rękach wierzyciela, który poprzez zaoferowania lub zabezpieczenie swojego świadczenia może uzyskać należne mu świadczenie. W tej sytuacji, uwzględniając, że obowiązek zapłaty odsetek za opóźnienie ma zarówno rekompensować brak możliwości korzystania z pieniądza w okresie opóźnienia, jak i stanowić środek sankcjonujący zaniechanie dłużnika, nie ma podstaw do przyjęcia, że pozwany mógłby zostać zwolniony z tego obowiązku do momentu, w którym nie uzna, bądź będzie zmuszony do uznania – mocą prawomocnego wyroku sądu, roszczenia strony powodowej. Dlatego też odsetki za opóźnienie zostały zasądzone do dnia uprawomocnienia się wyroku.
W pozostałym zakresie roszczenie odsetkowe zostało oddalone.

XVII. Koszty procesu

O kosztach procesu sąd orzekł na podstawie art. 98 kpc, obciążając nimi pozwanego.
Wynagrodzenie pełnomocnika należało ustalić w oparciu o §15 ust. 3 rozporządzenia [***] z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, zgodnie z którym opłatę w sprawach wymagających przeprowadzenia rozprawy ustala się w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, która nie może przekroczyć sześciokrotności tej stawki, ani wartości przedmiotu sprawy, jeśli uzasadniają to wymienione następnie w powoływanym przepisie przesłanki. W niniejszej sprawie uwzględnić należało przede wszystkim objęcie żądaniem roszczeń wywodzonych z dwóch umów, a także podniesienie przez pozwanego zarzutów potrącenia i zatrzymania, rodzących konieczność oceny również wierzytelności przysługujących pozwanego. Uwzględnić należało również, co mieści się w katalogu przesłanek z art. 109§2 kpc, udział pełnomocnika w przedprocesowych próbach rozwiązania sporu, zakończonych niepowodzeniem ze względu na stanowisko pozwanego.
Wynagrodzenie pełnomocnika wyznacza przy tym pierwotna wartość przedmiotu sporu – zgodnie z §19 powołanego rozporządzenia w razie zmiany w toku postępowania wartości stanowiącej podstawę obliczenia opłat, bierze się pod uwagę wartość zmienioną, poczynając od następnej instancji.
Powód poniósł koszty w łącznej wysokości 11 817 zł. 10 800 wynagrodzenie pełnomocnika, 1000 zł opłaty, 17 zł opłaty skarbowej.

Wobec powyższego, sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

[1] Należałoby przy tym rozważyć – choć sąd nie podziela takiej możliwości – czy przyjęcie szerokiego rozumienia klauzuli indeksacyjnej nie powinno obejmować jej zakresem oparcia oprocentowania kredytu o wskaźnik adekwatny dla waluty obcej (LIBOR). O istocie kredytu indeksowanego lub denominowanego przesądza bowiem łącznie dokonanie przeliczeń między walutami i zastosowanie odpowiedniej do waluty obcej stopy oprocentowania, gdyż taki był cel wprowadzenia tych konstrukcji. W takim przypadku zakwestionowanie którejkolwiek z części klauzuli indeksacyjnej (przeliczenia lub zastosowanych kursów lub oprocentowania) prowadziłoby do eliminacji całej klauzuli z umowy. W konsekwencji umowa kredytu byłaby pozbawiona zarówno przeliczenia, jak i oprocentowania, a skutek odpowiadałby sankcji kredytu darmowego.

[2] Przepis ten przewiduje, że strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. Wątpliwości co do możliwości uznania podobnych klauzul za klauzulę waloryzacyjną zostały wyrażone również w doktrynie – zob. A.Brzozowski w: K.Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. T. I. Komentarz. Art. 1–449¹⁰, Wyd. 9, 2018 – Komentarz do art.358, teza 9, Legalis.

[3] Dz.U. Nr 165, poz. 984.

[4] Dz.U. poz. 819.

[5] Zob. np. SN w wyroku z 1 kwietnia 2011 r., III CSK 206/10.

[6] W.Borysiak w: Komentarz do art. 353, K. Osajda (red.), Tom III A. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część ogólna, Warszawa 2017.

[7] Polskie prawo cywilne. Zobowiązania. Lwów 1938, s.154.

[8] Sprawa dotyczyła umowy, która przewidywała, że kredyt oprocentowany jest w ustalonej wysokości w stosunku rocznym, jednocześnie zawierając postanowienie, że kredytodawca uprawniony jest do zmiany stawek oprocentowania w granicach określonych przez Prezesa PKO.

[9] Dz. Urz. WE z 1993 r. L 95, s. 29.

[10] Dz. Urz. WE z 1993 r. L 95, s. 29.

[11] Tak. m.in. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 2016-06-13, C-377/14.

[12] M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, 2013, s.756.

[13] Wyrok Sądu Najwyższego z 8 listopada 2012 roku, sygn. I CSK 49/12.

[14] Umowy kredytu indeksowanego o analogicznej konstrukcji jak w niniejszej sprawie.

[15] ECLI:EU:C:2021:341.

[16] ECLI:EU:C:2018:107

[17] M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, 2013, s.766.

[18] Cz. Żuławska w: Komentarz do Kodeksu cywilnego red. G.Bieniek, Księga trzecia, Zobowiązania, W-wa 2003, s.137.

[19] M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, W-wa 2013, s.767.

[20] Dz.Urz.UE.L z 2016 r. Nr 276, poz. 17.

[21] Pkt 73 wyroku z 26 stycznia 2017 roku, Banco Primus, C-421/14, ECLI:EU:C:2017:60.

[22] ECLI:EU:C:2021:943

[23] Bez znaczenia pozostaje treść warunku, do którego odwołuje się rozstrzygnięcie Trybunału. Istotne jest wyraźne i jednoznaczne podkreślenie, że wybór pomiędzy stosowaniem regulacji ustawowej o charakterze dyspozytywnym a upadkiem umowy należy do konsumenta. Ponadto w punkcie 5 sentencji Trybunał przypomina, że zastąpienie nieuczciwego warunku przepisem prawa stanowi środek ochrony konsumenta przed szczególnie niekorzystnymi konsekwencjami nieważności umowy.

[24] ECLI:EU:C:2022:646

[25] ECLI:EU:C:2020:954

[26] Przypomnieć można, że wyrok SN zapadł w sprawie, w której umowa kredytu została zawarta przed przystąpieniem do Unii Europejskiej.

[27] Z punktów 9, 44 i 51 motywów rozstrzygnięcia Trybunału wprost wynika, że rozważania dotyczą przepisu prawa węgierskiego uznającego klauzulę kursową w postaci odesłania do tabeli kursów banku za nieważną i nakazującego zastosowanie oficjalnego kursu wymiany. Przedłożona przez pozwanego opinia z 30 września 2021 roku sporządzona przez Iwonę Karasek-Wojciechowicz bezpodstawnie utożsamia przepis o charakterze art. 358§2 kc z bezwzględnie obowiązującymi (narzucającymi swoje stosowanie) normami prawa węgierskiego będącymi podstawą oceny w sprawie C-932/19.

[28] t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1083.

[29] Dz.U. z 2001 r., nr 100, poz.1081.

[30] M.Safjan, w: K.Pietrzykowski, KC. Komentarz, art.353¹, C.H.Beck Warszawa 2015

[31] Por. np. wyroki SN z dnia 20 stycznia 2016 r., IV CSK 282/15 oraz z dnia 15 stycznia 2015 r., IV CSK 181/14, a także analiza obu stanowisk zawarta w postanowieniu SN z 9 stycznia 2019 r., sygn. I CZ 112/18

[32] Tak też Ewa Łętowska w publikacji Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych - da mihi factum dabo tibi ius. Stanowisko prof. Ewy Łętowskiej dla Forum Konsumenckiego przy RPO https://www.rpo.gov.pl/pl/content/ewa-letowska-kwalifikacje-prawne-w-sprawach-o-sanacje-kredyty-frankowe-da-mihi-factum-dabo-tibi-ius

[33] Tj. miał lub mógł mieć, rozsądnie rzecz ujmując, świadomość nieuczciwego charakteru warunku umownego.

[34] Roman Trzaskowski, Komentarz do art. 405 Kodeksu cywilnego, teza 43, LEX

[35] Ich szczegółowe przedstawienie – G.Tracz, Kredyt jako typ umowy, Transformacje Prawa Prywatnego 4/2019, s.107-110.

[36] Zob. Wyrok SN z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt II CSK 281/16, Wyrok SN z dnia 7 marca 2014 r., sygn. akt IV CSK 440/13.

[37] Kwestia możliwości przyjęcia innego terminu opóźnienia jest też przedmiotem pytań prejudycjalnych w sprawie C-28/22 i C-140/22.

[38] Sygn. VI ACa 603/20.

[39] Wyrok SN z dnia 7 stycznia 2005 r., IV CK 204/04.

Nasze wyroki frankowe Kredyt Bank Santander Bank Polska