Kolejny korzystny wyrok, Sąd Apelacyjny w Gdańsku, z dnia 28 listopada 2019 r., sygn. I ACa 302/19

Miło nam powiadomić, że w dniu 28 listopada 2019 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku wydał korzystny dla naszych Mocodawców wyrok, w sprawie z naszej apelacji, o sygnaturze I ACa 302/19, którym uchylił wyrok Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 01.03.2019 r. (sygn. I C 314/18). Wyrok uchylony był dla naszych Mocodawców korzystny, pozbawiał bowiem wykonalność BTE, na podstawie którego bank prowadził przeciwko naszym Mocodawcą egzekucję, jednak, którego uzasadnienie nie było tak korzystne jak tego byśmy chcieli. Stąd pomimo uwzględnienia naszego roszczenia o pozbawienie BTE wykonalności, zdecydowaliśmy na złożenie apelacji.

W ustnych motywach rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny w Gdańsku wskazał, że klauzule indeksacyjne są abuzywne, przy czym powołał się na bogaty dorobek orzeczniczy TSUE i SN. Sąd Apelacyjny odwołał się w szczególności do październikowego wyroku SN, wskazując, że w ocenie Sądu właściwym skutkiem uznania niewiązania klauzul indeksacyjnych jest pozostawienie umowy w mocy, jednak bez tych postanowień, których nie można uzupełnić ani ustaloną wolą stron, ani dyspozytywnymi przepisami ustawy. Z uwagi na brak opinii biegłego, który w przypadku tzw. odfrankowienia winien być powołany (zgodnie z naszym wnioskiem dowodowym), Sąd uchylił zaskarżony przez nas wyrok I instancji i skierował sprawę do ponownego rozpoznania nakazując rozliczenie kredytu z pominięciem klauzul indeksacyjnych, ale zachowaniem oprocentowania umownego LIBOR + marżą. Spór zawisł pomiędzy naszymi Mocodawcami a Santander Bank Polska S.A., (umowa Kredyt Bank).

Naszym Mocodawcom gratulujemy sukcesu!

Piotr Pieczara

Pełnomocnik Kancelarii Themi

Sentencja wyroku z uzasadnieniem pisemnym poniżej.

Sygnatura akt I ACa 302/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 listopada 2019 roku

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:        SSA Dariusz Janiszewski /spr./

Sędziowie:                  SA Ewelina Jokiel

SA Małgorzata Idasiak-Grodzińska

protokolant: stażysta Alicja Onichimowska

po rozpoznaniu w dniu 29 października 2019 roku w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa AW przeciwko Santander Bank Polska spółce akcyjnej w Warszawie o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego na skutek apelacji pozwanego od wyrok Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 1 marca 2019 roku w sprawie I C 314/18 uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Elblągu pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpis

Sygnatura aktl ACa 302/19

Uzasadnienie

Powódka AW wniosła o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego w postaci bankowego tytułu egzekucyjnego nr 31004765009 wystawionego przez wierzyciela Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zaopatrzonego w klauzulę wykonalności, nadaną postanowieniem Referendarza Sądowego Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 13 października 2015 r., sygn. akt X Co 1415/15. Nadto domagała się zasądzenia od pozwanego zwrotu kosztów procesu.

Uzasadniając żądanie powódka twierdziła, że w dniu wystawienia w/w tytułu objęta nim należność nie była wymagalna zatem pozwany bank nie miał podstaw, aby wypowiedzieć jej umowę kredytu, gdyż nigdy nie zalegała z płatnościami rat. Pozwany bezpodstawnie naliczał jej zbyt wysokie raty, stosując niedozwolone (abuzywne) klauzule zawarte w postanowieniach § 2, § 4 pkt 1 a, § 9 pkt 2, § 11 pkt 7, § 11 a pkt 3 i 4 umowy kredytowej zawartej przez strony w dniu 11 lipca 2008 r. Powódka wyjaśniła, że w postanowieniach § 2, § 4 pkt 1 a, § 9 pkt 2 umowy pozwany przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości salda kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczanie w tabelach kursów kupna i sprzedaży tej waluty. Dotyczyło to tak uruchomienia kredytu, jak i jego późniejszej spłaty. W umowie nie wskazano żadnych kryteriów kształtowania kursu. Tym sposobem pozwany zapewnił sobie możliwość uzyskania znaczących korzyści finansowych stanowiących dla powódki dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie jest możliwe. Czynniki obiektywne, a zatem sprawdzalne z punktu widzenia konsumenta, jak w szczególności wysokość rynkowych kursów wymiany franka szwajcarskiego, tylko częściowo wpływają na ostateczny koszt kredytu ponoszony przez konsumenta, skoro kurs sprzedaży waluty obcej określony w tabeli kursowej zawiera marżę kupna lub sprzedaży, która to wartość zależna jest wyłącznie od woli pozwanego. Postanowienia te znacząco niekorzystnie kształtują sytuację ekonomiczną konsumenta, prowadząc do rażącego uprzywilejowania pozwanego w stosunku prawnym oraz do ukształtowania praw konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Wskazane postanowienia należy uznać za niedozwolone ( w rozumieniu art. 3 85¹ k.c. ) w całości. W postanowieniach § 11 a pkt 3 i 4 umowy przewidziano natomiast obniżenie podwyższonego oprocentowania do czasu przedłożenia odpisu z księgi wieczystej zawierającego prawomocny wpis hipoteki, która stanowiła zabezpieczenie spłaty kredytu. Nieuzasadnione oraz pozbawione elementu ekwiwalentności i proporcjonalności świadczeń jest pobieranie przez pozwanego dodatkowych korzyści finansowych w postaci podwyższonego oprocentowania po uprawomocnieniu się wpisu hipoteki do księgi wieczystej, tj. od momentu gdy ustaje ryzyko związane z brakiem zabezpieczenia hipotecznego kredytu. Wskazane postanowienie należy uznać za niedozwolone (w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.c.) w części, w której powoduje dysproporcję pomiędzy okresem podwyższonego ryzyka związanego z brakiem zabezpieczenia hipotecznego, a okresem za który pozwany zastrzega podwyższone oprocentowanie. Postanowienia umowne, w szczególności te, które przewidywały waloryzację udzielonego kredytu według kursu franka szwajcarskiego zgodnie z tabelą walut ustalaną przez pozwanego nie wiązały powódki. Wyliczenie wielkości spłaconego przez nią kredytu powinno zostać poprzedzone wyliczeniem wysokości rat kredytowych, do których uiszczania była zobowiązana na podstawie umowy, z pominięciem postanowień abuzywnych. Według powódki bank udzielił jej kredytu Złotowego, oprocentowanego według zasad określonych w umowie. Nie ma możliwości zastąpienia klauzuli waloryzacyjnej innymi klauzulami, które mogłyby odzwierciedlać zgodną wolę stron w chwili zawarcia umowy. Brak jest ponadto jakichkolwiek przepisów dy spożyty wnych, które mogłyby zastąpić te postanowienia. W ocenie powódki stwierdzić należy, że do samej waloryzacji kredytu nigdy nie doszło.

Pozwany Bank Zachodni WBK Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu wniósł o oddalenia powództwa w całości i zasądzenie od powódki kosztów procesu. Pozwany powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego zarzucił, że żądanie powódki przekształcenia kredytu waloryzowanego w kredyt złotowy jest bezzasadne, a nadto, że kontrola postanowień odsyłających do Tabel kursów pod względem abuzywności jest niedopuszczalna. Przepisy tzw. ustawy antyspreadowej z dnia 29 lipca 2011 r., która weszła w życie w dniu 26 sierpnia 2011 r. przyznają kredytobiorcom inne uprawnienia. Po dniu 26 sierpnia 2011 r. klient ma prawo bezkosztowo spłacać kredyt bezpośrednio w walucie oraz żądać od banku zmiany umowy przez określenie zasad ustalania kursów walut, natomiast za okres przed 26 sierpnia 2011 r. można dokonać jedynie oceny prawidłowości zastosowanych przez bank kursów. Skutkiem ewentualnego uznania kwestionowanych postanowień za niedozwolone byłaby jedynie nieskuteczność odesłania do kursów obowiązujących w banku, co skutkowałoby koniecznością ustalenia jaki inny kurs walutowy zastosować. W ocenie pozwanego kwestionowane przez powódkę klauzule nie mają jednak charakteru abuzywnego. Nie została spełniona przesłanka naruszenia dobrych obyczajów, gdyż bezpodstawny jest zarzut powódki, iż nie została ona w sposób dostateczny poinformowana o ryzyku wynikającym ze zmiany kursów walut. Nie doszło również do rażącego naruszenia interesu konsumenta. Po stronie powódki zmaterializowało się ryzyko kursowe, jednakże ryzyko to jest immanentną cechą umowy o kredyt denominowany i mieści się w ryzyku kontraktowym normalnym dla tego typu umów. Z ryzyka tego powódka zdawała sobie sprawę. Zdaniem pozwanego, powódka z braku opisania w umowie kredytowej zasad ustalania kursów czyni pretekst do podważenia waloryzacji w ogóle. Postanowienia umowy kredytowej dotyczące indeksacji zostały indywidualnie uzgodnione, gdyż kredytobiorcy, występując o kredyt w walucie CHF sami dokonali tego wyboru. Odnosząc się do zarzutu powódki dotyczącego postanowień zawartych w § 11 a ust. 2-4 umowy kredytu pozwany wskazał, że obowiązek dostarczenia do banku dowodu uprawomocnienia się wpisu hipoteki mieści się w zakresie obowiązku należytej staranności oraz współdziałania przy wykonywaniu umowy, ogólnie wymaganego w stosunkach danego rodzaju ( art. 355 § 1 k.c. oraz art. 354 k.c.). Podwyższona marża była następstwem, z jednej strony, odniesionej przez powódkę korzyści polegającej na szybszym uruchomieniu kredytu, a z drugiej strony - ponoszonego w związku z tym faktem ryzyka banku. Gdyby nawet zgodzić się z argumentacją powódki, to nie mogłaby ona domagać się zwrotu w zakresie, w jakim podwyższona marża stosowana była przed uprawomocnieniem się hipoteki. Roszczenie to dotyczy zwrotu nadpłaconych rat kapitałowo - odsetkowych. Odsetki są świadczeniem okresowym. W konsekwencji roszczenie powódki przedawniło się po upływie 3 lat od dnia zapłaty każdej raty kapitałowo - odsetkowej w stosunku do której zastosowano podwyższone oprocentowanie - przed przekazaniem informacji o wpisie hipoteki.

Sąd Okręgowy w Elblągu w dniu 17 listopada 2016 r. wydał wyrok na mocy, którego oddalił powództwo i odstąpił od obciążenia powódki kosztami procesu. Apelację od tego wyroku wniosła powódka i w dniu 8 sierpnia 2018 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku uchylił wyrok do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 1 marca 2019 roku Sąd Okręgowy w Elblągu w punkcie 1. pozbawił w całości w stosunku do powódki AW wykonalności bankowy tytuł egzekucyjny z dnia 24 września 2015 r. 31004765009 wystawiony przez poprzednika prawnego pozwanego Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zaopatrzony w klauzulę wykonalności nadaną postanowieniem Referendarza Sądowego Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 13 października 2015 r., sygn.. akt: X Co 1415/15, zaś w punkcie 2. ustalił, że koszty procesu będą szczegółowo rozliczone przez referendarza sądowego według zasady ich stosunkowego rozdzielenia, przy założeniu, że powódka wygrała proces w 100 %.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 11 lipca 2008 r. powódka AW wraz ze swoim ówczesnym mężem zawarli z poprzednikiem prawnym pozwanego - Kredyt Bankiem Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie umowę kredytu na cele mieszkaniowe EKSTRALOKUM nr 40 1500 1403 5314 0001 5795 0000. Na podstawie umowy kredytobiorcom został udzielony kredyt w kwocie 162 000 zł w walucie CHF (frank szwajcarski), na okres 360 miesięcy od dnia 11 lipca 2008 r. do dnia 20 lipca 2038 (ostateczny termin spłaty kredytu) na zasadach określonych w umowie i Ogólnych Warunkach Kredytów Mieszkaniowych, wliczając w to okres spłaty kredytu wraz z należnymi odsetkami: 360 miesięcy (§ 2 ust. 1). Zgodnie z postanowieniami umowy, kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu miała zostać określona według kursu kupna dewiz dla wyżej wymienionej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytu (§ 2 ust. 2). O wysokości wykorzystanego kredytu denominowanego ( waloryzowanego) wyrażonej w walucie CHF, wysokości odsetek w okresie karencji oraz wysokości rat kapitałowo - odsetkowych w wyżej wymienionej walucie Bank miał poinformować kredytobiorcę w terminie 7 dni od dnia całkowitego wykorzystania kredytu na zasadach określonych w OWKM ( § 2 ust. 3). Przewidziano, że kredyt wykorzystywany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu. ( § 4 ust. 1 a) W umowie ustalono też, że po okresie wykorzystania kredytu kredytobiorca zobowiązuje się do spłaty kredytu wraz z odsetkami w 360 ratach miesięcznych w dniu 20 każdego miesiąca, począwszy od 20 sierpnia 2008 r. Wysokość rat kapitałowych określona jest w CHF. Spłata rat kapitałowo - odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo - odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty. Wysokość rat kapitałowo - odsetkowych w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokości w/w kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłaconego przez kredytobiorcę kredytu (§ 9 ust. 2 umowy). W § 8 umowy strony przewidziały, że oprocentowanie (stopa procentowa) kredytu w całym okresie kredytowania jest zmienne i stanowi sumę zmiennej stawki odniesienia oraz stałej marży Banku w wysokości 2,40 punktów procentowych, z zastrzeżeniem ustępu 6 oraz z zastrzeżeniem zmiany marży Banku na podstawie § 11 a umowy. W § 11 a ust. 1 umowy wskazane zostało, że wysokość marży Banku ustalonej dla kredytu zgodnie z obowiązującymi w Banku zasadami dotyczącymi oprocentowania, zwanej dalej marżą standardową wynosi 1,40 punktów procentowych. Marża, o której mowa w § 8 ust. 1 Umowy, stanowiąca składnik stopy procentowej została ustalona w oparciu o marżę standardową, z uwzględnieniem postanowień ustępu 2 ( § 11 a ust. 1). Zgodnie z ust. 2 § 11 a umowy, standardowa marża Banku została podwyższona o 1,00 punkt procentowy w związku z uruchomieniem przez Bank kredytu przed uprawomocnieniem się wpisu hipoteki na nieruchomości/ograniczonym prawie rzeczowym stanowiącej/ym zabezpieczenie kredytu udzielonego na podstawie umowy ( § 11 a pkt 2). Podwyższona wysokość marży, o której mowa w ust. 2 miała zostać zniesiona w terminie 30 dni od dnia przedłożenia w Banku przez Kredytobiorcę odpisu z księgi wieczystej nieruchomości/ograniczonego prawa rzeczowego stanowiącej/stanowiącego przedmiot zabezpieczenia kredytu, potwierdzającego prawomocny wpis hipoteki na rzecz Banku (§ 11 a pkt 3). Zmiana wysokości odsetek wynikająca ze zmiany marży Banku miała zostać uwzględniona najpóźniej w najbliższym terminie płatności odsetek bądź raty kapitałowo - odsetkowej przypadającym po upływie 30 dni od przedłożenia w Banku odpisu z księgi wieczystej. Zmiana wysokości marży nie wymagała zawarcia aneksu do umowy (§ 11 a ust. 4 umowy). § 6 umowy stanowi, że bank pobiera od Kredytobiorcy prowizję za udzielenie kredytu nie później niż w momencie uruchomienia kredytu w wysokości 0,00 zł, co stanowi 0,00 % kwoty przyznanego kredytu, określonej w § 2. Ust. 2 § 6 umowy stanowi, że bank pobiera od Kredytobiorcy prowizję w wysokości 1 382,50 zł tytułu ryzyka udzielenia kredytu z brakującą wartością zabezpieczenia. Prowizja jest pobierana nie później niż w momencie uruchomienia kredytu. Wysokość prowizji tanowi 3,50 % kwoty kredytu w wysokości 39 500,00 złotych, która nie znajduje pokrycia w wymaganej przez bank wartości zabezpieczenia w postaci hipoteki na nieruchomości. Integralną częścią przedmiotowej umowy kredytu na cele mieszkaniowe stanowiły „ Ogólne warunki kredytowania w zakresie udzielania kredytów na cele mieszkaniowe oraz kredytów i pożyczek hipotecznych w Kredyt Banku S.A.”. W imieniu Banku rozmowy z powódką i jej mężem prowadził pracownik tego Banku - MO. Przy zawarciu tej umowy kredytodawca posłużył się wzorcem umowy, który nie podlegał indywidualnym negocjacjom. Powódka wiedziała o konsekwencjach, jakie łączą się z zawarciem umowy o treści wzorca, jaki jej zaproponowano. Małżonkowie W we własnym zakresie dokonywali wyliczeń, opieranych na informacjach uzyskanych od znajomych i z banku, dotyczących wysokości zadłużenia na wypadek wzrostu kursu franka szwajcarskiego do złotego. Zaciągnięcie zobowiązania kredytowego w złotych polskich denominowanych do waluty szwajcarskiej było w tamtym czasie korzystniejsze z punktu widzenia wysokości rat kredytu i to przesądziło o zawarciu umowy. Pozwany Santander Bank Polska S.A. w Warszawie jest następcą prawnym Kredyt Banku S.A. z siedzibą w Warszawie. W 2010 r. pojawiły się pierwsze problemy z terminową spłatą rat kredytu przez powódkę i jej męża. Nieterminowa spłata przez kredytobiorców kredytu miała miejsce również na późniejszym etapie wykonywania umowy. W związku z powyższym pismami z dnia 13 stycznia 2015 r. pozwany bank wezwał ostatecznie kredytobiorców do zapłaty występującego wówczas zadłużenia, wskazując, że jego łączna wysokość w tym dniu wyniosła 604,09 CHF, w tym: zobowiązanie z tytułu przeterminowanego kapitału 428,16 CHF, zobowiązanie z tytułu przeterminowanych odsetek 171,25 CHF, zobowiązanie z tytułu odsetek karnych - 4,68 CHF. Wskazano jednocześnie, że brak spłaty w terminie do dnia 20 stycznia 2015 r. spowoduje wypowiedzenie umowy i żądanie natychmiastowej spłaty całej należności Banku. W piśmie z dnia 13 marca 2015 r. pozwany Bank wypowiedział opisaną wyżej umowę i wezwał powódkę do spłaty całej wierzytelności w ciągu 30 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie wskazano, że zadłużenie powódki według stanu na dzień 13 marca 2015 r. wynosi 70.445,70 CHF, w tym z tytułu nie przeterminowanego kapitału 69 570,39 CHF, z tytułu nie przeterminowanychodsetek 22,87 CHF, z tytułu przeterminowanego kapitału 624,53 CHF, z tytułu przeterminowanych odsetek 222,57 CHF, z tytułu karnych odsetek 4,47 CHF, z tytułu kosztów pism wysyłanych w sprawie zadłużenia przeterminowanego 0,87 CHF. Zaznaczono, że zadłużenie to wzrasta każdego dnia o odsetki wysokości określonej w umowie. Pismem z dnia 15 maja 2015 r. pozwany Bank wezwał powódkę do zapłaty zadłużenia wynikającego z umowy kredytu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 29 maja 2015 r. W piśmie z dnia 22 lipca 2015 r. powódka zwróciła się z prośbą o wycofanie wypowiedzenia umowy kredytowej i przywrócenie warunków kredytu denominowanego. Prośba powódki została rozpatrzona negatywnie. W dniu 24 września 2015 r. pozwany Bank Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu wystawił bankowy tytuł egzekucyjny nr 31004765009 przeciwko SW oraz AW na łączną kwotę 285. 660,63 PLN wraz z odsetkami od kwoty kapitału 275.125,68 PLN liczonymi według zmiennej stopy procentowej w wysokości czterokrotności stopy oprocentowania kredytu lombardowego NBP, która na dzień sporządzenia tytułu egzekucyjnego wynosiła 10 % w stosunku rocznym oraz z odsetkami od kwoty 237,23 PLN liczonych według ustawowej stopy procentowej, która na dzień sporządzenia bankowego tytułu egzekucyjnego wynosiła 8% w stosunku rocznym. Postanowieniem z dnia 23 października 2015 r. w sprawie X Co 1415/15 Referendarz sądowy Sądu Rejonowego w Elblągu nadał klauzulę wykonalności bankowemu tytułowi egzekucyjnemu nr 31004765009 z dnia 24 września 2015 r. wystawionemu przez Bank Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, na podstawie którego dłużnicy SW i AW zobowiązani są zapłacić solidarnie na rzecz wierzyciela kwotę 285.660,63 zł wraz z odsetkami umownymi w wysokości czterokrotności stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego w stosunku rocznym, liczonymi od kwoty 275.125,68 zł od dnia 24 września 2015 r. do dnia zapłaty oraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od kwoty 237,23 zł od dnia 24 września 2015 r. do dnia zapłaty, a nadto zasądził od dłużników na rzecz wierzyciela kwotę 67 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na podstawie opisanego wyżej tytułu wykonawczego pozwany złożył do Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Elblągu wniosek o wszczęcie egzekucji przeciwko AW oraz SW. Pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. komornik zawiadomił powódkę o wszczęciu przeciwko niej egzekucji w sprawie Km 2902/15. Przy założeniu, że zapłacony przez powódkę spread walutowy stanowi różnicę pomiędzy kwotą, którą powódka faktycznie zapłaciła, a kwotą, która zapłaciłaby, gdyby przeliczenia raty kredytu dokonano przy uwzględnieniu kursu średniego Banku z dnia spłaty, wówczas:

- w zakresie rat spłaconych od dnia 20 sierpnia 2008 r. do dnia 20 marca 2015 r. (ostatnia spłata uiszczona z tytułu raty kredytu) kwota ta wyniosłaby 2433,67 zł,

• w zakresie rat spłaconych od dnia 20 sierpnia 2008 r. do dnia 26 sierpnia 2011 r. (od tego dnia w związku z ustawą antyspreadową powódka miała ustawowe uprawnienie do spłaty kredytu w jego walucie, z pominięciem tabel kursowych banku i spreadu stosowanego przez bank) kwota ta wyniosłaby 1077,23 zł. Z kolei przy założeniu, że uiszczony przez powódkę spread walutowy stanowi różnicę pomiędzy kwotą, którą powódka faktycznie zapłaciła, a kwotą, którą zapłaciłaby, gdyby przeliczenia raty kredytu dokonano przy uwzględnieniu kursu średniego Banku z dnia spłaty powiększonego o 1% (przyjmując analogicznie jak NBP w celu ustalenia kursu sprzedaży i kursu kupna spread w wysokości uwzględnianej w tabelach NBP przedstawiających kursy sprzedaży walut obcych) wówczas:
• w zakresie rat spłaconych od dnia 20 sierpnia 2008 r. do dnia 20 marca 2015 r. ( ostatnia spłata uiszczona z tytułu raty kredytu) kwota ta wyniosłaby 1678,96 zł,
• w zakresie rat spłaconych od dnia 20 sierpnia 2008 r. do dnia 26 sierpnia 2011 r. ( od tego dnia w związku z Ustawą antyspreadową powódka miała ustawowe uprawnienie do spłaty kredytu w jego walucie, z pominięciem tabel kursowych banku i spreadu stosowanego przez Bank) kwota ta wyniosłaby 769,18 zł.

Sąd Okręgowy dokonał ustaleń faktycznych na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony, których prawdziwości i autentyczności nie kwestionowano. Sąd ten uznał za wiarygodne zeznania powódki i świadków w zakresie niezbędnym do poczynienia ustaleń faktycznych. Powódka uzasadniała żądanie pozwu normą art. 840 § 1 k.p.c., zgodnie z którą dłużnik może w drodze powództwa żądać pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności w całości lub części albo ograniczenia, jeżeli przeczy zdarzeniom, na których oparto wydanie klauzuli wykonalności, a w szczególności gdy kwestionuje istnienie obowiązku stwierdzonego tytułem egzekucyjnym niebędącym orzeczeniem sądu. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem dłużnik może wytoczyć powództwo w celu pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności, jeżeli przeczy zdarzeniom, na których oparto wydanie klauzuli wykonalności, przez co w doktrynie rozumie się zaprzeczenie przez dłużnika obowiązkowi spełnienia na rzecz wierzyciela świadczenia objętego tytułem egzekucyjnym. Nie budzi wątpliwości dopuszczalność wytoczenia takiego powództwa przez dłużnika przeciwko bankowi. Powódka zakwestionowała istnienie obowiązku spełnienia świadczenia stwierdzonego bankowym tytułem egzekucyjnym wystawionym przez pozwanego i opatrzonym klauzulą wykonalności podnosząc m.in. zarzut zawarcia w postanowieniach umowy klauzul o charakterze niedozwolonym, które przewidywały obowiązek spłaty kredytu w walucie obcej, według kursu franka szwajcarskiego ustalonego przez pozwanego w tabelach kursów, nie precyzując żadnych kryteriów kształtowania tego kursu, a nadto wskazała powódka, że postanowienia te przewidywały pobieranie przez pozwanego podwyższonego oprocentowania jeszcze po uprawomocnieniu się wpisu hipoteki na rzecz banku do księgi wieczystej, tj. od momentu gdy ustaje ryzyko związane z brakiem zabezpieczenia hipotecznego kredytu. Sąd Okręgowy przy dokonywaniu ustaleń faktycznych miał na uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z dnia z dnia 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17, która stanowi, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385¹ § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. W świetle powyższego nie mają żadnego znaczenia zeznania KK oraz PT, gdyż ich zeznania miałaby znaczenie wyłącznie w kontekście wykonywania umowy. Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia uznał, że przedmiotowy kredyt był kredytem denominowanym we frankach szwajcarskich i udzielenie tego kredytu było dopuszczalne prawnie. Takie stwierdzenie Sądu Apelacyjnego pozwala wysnuć wniosek, że umowa zawarta pomiędzy stronami jest ważna, dlatego też zbędnym jest omawianie tych zarzutów powódki, których podzielenie powodowałoby przyjęcie nieważności czynności prawnej. Sąd Apelacyjny przy ponownym rozpoznaniu sprawy polecił natomiast dokonanie oceny dwóch postanowień umowy pod kątem ich abuzywności, to jest § 4 ust. la i § 9 ust. 2 zd. 3 umowy. W § 4 ust. la ustalono, że „Kredyt wykorzystany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu”. Natomiast drugie z przywołanych postanowień stanowiło: „Spłata rat kapitałowo - odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo - odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF, zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązująca w Banku w dniu spłaty”. Sąd Apelacyjny stwierdził, że oczywistym powinno postać, że przeliczenie kwoty kredytu w dniu postawienia jej do dyspozycji konsumenta, będącego stroną umowy, według korzystnego dla pozwanego kursu kupna, powodowało, że kwota franków szwajcarskich do spłaty została ustalona na wyższym poziomie, niż, gdyby przeliczono ją dla powyższego celu według kursu sprzedaży, a więc analogicznego do tego, który obowiązywał w dacie wykonywania umowy przez kredytobiorcę. Sąd Apelacyjny nakazał ustalenie czy wskazane postanowienie było postanowieniem niedozwolonym, a jeżeli tak, jaki wpływ miało na wysokość ustalanych przez pozwany Bank rat spłat kredytu, czy, przy ewentualnym przyjęciu abuzywności wskazanych postanowień/postanowienia, wysokość rat byłaby tożsama z wynikającą z umowy kredytowej, czy, w konsekwencji, powódka rzeczywiście na dzień wypowiedzenia umowy kredytowej przez pozwanego zalegała z płatnościami, czy też nie. W rezultacie, czy wypowiedzenie to było zasadne, czy bezpodstawne. Zdaniem Sądu Okręgowego przy takich wskazaniach, istotne w przedmiotowej sprawie są dowody z dokumentów, a zeznania powódki i świadków mają charakter wyłącznie uzupełniający. Poza zeznaniami KK oraz PT Sąd Okręgowy podzielił ocenę zeznań świadków i powódki dokonaną przez ten Sąd zaprezentowaną w uchylonym wyroku.

Art. 385¹ k.c., stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Dążąc do utrzymania kontraktu ustawodawca zastrzegł, że jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (§ 2). Niewątpliwie § 4 ust. la umowy w zw. z § 9 ust. 2 umowy pozwalają wysnuć wniosek, że uregulowania te umożliwiają przeniesienie części ryzyka kredytodawcy związanej ze zmianami gospodarczymi na konsumenta. Jest tak, bo wysokość spłacanej raty kredytowej ustalana jest wyłącznie przez pozwanego, a z dokumentów przedłożonych przez strony umowy nie wynika sposób ustalenia tzw. tabeli kursów. Ani z umowy, ani z ogólnych warunków kredytowania nie wynika jakimi kryteriami kierował się bank przy ustalaniu tabeli kursów. Nawet jeżeli byłyby określone te kryteria, to i tak tabela kursów byłaby tworzona wyłącznie przez bank, a więc jednostronnie. Zatem bank i tak mógłby zmienić dotychczasowe kryteria. Skoro następuje przerzucenie takiego ryzyka, to postanowienie umowne winno być tak ustalone, by w chwili zawarcia umowy konsument mógł dokonać oceny celowości i opłacalności zaciągnięcia kredytu, a w toku jego spłacania zmiany wysokości raty nie miały charakteru oderwanego od czynników wpływających na nie. Tym samym stopień uszczegółowienia takiego postanowienia wpływa na powyższe uprawnienie konsumenta. Brak takiego postanowienia umownego, a przynajmniej brak dowodów na związanie stron takim postanowieniem umownym określającym sposób ustalaniu tabeli kursów, pozwala w istocie ustalać bankowi w sposób dowolny wysokość kredytu pozostałego do spłaty. Zakładając, że bankowa tabela kursów w pozwanym banku ustalana była na podstawie kursów obowiązujących na rynku międzybankowych, tak jak zeznała KK, to i tak bank miał swobodę w kształtowaniu kursów, bo nie określono w umowie kryteriów podwyższania tego kursu i jego obniżania. Praktyka opisywana bowiem przez KK mogłaby ulec zmianie, zwłaszcza, gdyby zmiany gospodarcze po zawarciu umowy kredytowej kształtowałyby się niekorzystnie dla banku, np. w przypadku spadku wartość franka po zawarciu umowy. Natomiast sposób określenia przez bank warunków zmiany raty kredytowej może podlegać ocenie z punktu widzenia naruszenia interesów konsumenta i w tym zakresie bank powinien zachować szczególną staranność, w szczególności w odniesieniu do precyzyjnego, jednoznacznego i zrozumiałego dla konsumenta określenia tych warunków obiektywnych, a nie od subiektywnej decyzji banku udzielającego kredytu. Nieprecyzyjne i niejednoznaczne sformułowanie przesłanek zmiany wysokości raty kredytowej jednostronnie preferuje interes przedsiębiorcy (banku), który taki instrument pozostawia do swojej wyłącznej kompetencji. Nadto niedozwolony charakter tej klauzuli nie może budzić wątpliwości, skoro nie obliguje banku do obniżenia wysokości raty kredytu w wypadku obniżenia kursu na rynku międzybankowym. Tym samym takie postanowienie umowne, które pozwala określić wysokość udzielonego kredytu i wysokość raty według kursu ustalonego dowolnie przez bank rażąco narusza interesy ekonomiczne konsumenta i narusza dobre obyczaje. Zdaniem Sądu Okręgowego nie opisany powyżej aspekt abuzywności jest wyjątkowo niekorzystny dla konsumenta. W sposób rażący narusza interesy ekonomiczne konsumenta i narusza dobre obyczaje przede wszystkim to, że powódce udzielono kredytu według kursu kupna CHF, a spłata miałaby następować według kursu sprzedaży CHF. Takie, po prostu nieuczciwe uregulowania umowne, spowodowały, że już w momencie uruchomienia kredytu, powódka była zobowiązana zwrócić wyższą kwotę pieniężną niż uzyskała. Pomiędzy stronami nie było sporne, że kredyt został uruchomiony 31 lipca 2018 r. , a kurs kupna według tabeli kursów wynosił 1,912, a kurs sprzedaży według tabeli kursów wynosił 2,0103. Zatem powódce udzielono kredytu według kursu kupna w wysokości 162.000 zł. czyli 84.728,03 CHF. /porównaj tabela k. 907/. Gdyby udzielono kredytu według kursu sprzedaży czyli tożsamego z kursem właściwym dla określania wysokości raty, to wysokość kredytu w momencie jego uruchomienia wynosiłaby 80.584,98 CHF /162.000 : 2,0103 zł./ Innymi słowy powódka już w momencie uruchomienia kredytu była zobowiązana zwrócić bankowi kwotę wyższą o CHF. Zdaniem Sądu Okręgowego ten aspekt abuzywności w § 4 ust. la umowy i § 9 ust. 2 umowy jest kluczowy dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Jest tak, gdyż głównym „czynnikiem szkodzącym” interesom powódki nie jest w istocie nieadekwatność kursu sprzedaży CHF określonego w tabeli kursów banku odnośnie do kursu średniego kursu NBP. Bank naruszył interesy powódki przede wszystkim poprzez zastosowanie stosunkowo dużej różnicy kursowej pomiędzy kursem kupna właściwym dla uruchomienia kredytu i kursem sprzedaży właściwym dla spłaty rat. Podstawowym problemem przy ustaleniu abuzywności danego postanowienia umownego jest dokonanie oceny prawnej umowy już bez postanowienia abuzywnego czyli wpływ abuzywności przedmiotowego postanowienia na skuteczność całej umowy. W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy nie mógł zastosować przeliczenia kredytu według tożsamego kursu, czyli przyjęcia, że kredyt miałby być spłacany według kursu kupna CHF określonego w tabeli kursu banku, skoro został uruchomiony według tego kursu albo przyjęcia, że kredyt miałby być uruchomiony według kursu sprzedaży CHF określonego w tabeli kursu banku, skoro był spłacany według tego kursu. Niemożność zastosowania jednego z proponowanych rozwiązań wynika z braku podstawy prawnej do takiego rozstrzygnięcia problemu. W polskim systemie prawnym nie przewidziano kompetencji Sądu do zmiany umowy w przypadku stwierdzania abuzywności części jej postanowień. Art. 357¹ k.c. i art. 358¹ §3 k.c. dające taką możliwość dotyczą zupełnie innych sytuacji prawnych. Powszechnie się przyjmuje, że istnieje możliwość zastąpienia usuniętych postanowień umowy dyspozytywnymi przepisami prawnymi. Identyczną problematyką zajmował się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lipca 2017 r. /II CSK 803/16/. Sąd Najwyższy stwierdził, że lukę, która powstała w umowie w wyniku zastrzeżenia postanowienia niedozwolonego, należy wypełniać na korzyść konsumenta (art. 385 § 2 zdanie drugie k.c.). Z uzasadnienia Sądu Najwyższego wynika, że nie ma możliwości zastosowania art. 358 § 1 i 2 k.c. do stosunków prawnych powstałych przed 24 stycznia 2009 r. Należy bowiem zwrócić uwagę, że art. 358 k.c. w kształcie regulującym możliwość spełnienia świadczenia w walucie polskiej w przypadku, w którym przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, i określającym wartość waluty obcej według kursu średniego NBP, wszedł w życie właśnie dopiero w dniu 24 stycznia 2009 r., mocą nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 23 października 2008 r. (Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Nie może być zatem miarodajny dla określenia treści zobowiązania wynikającego z umowy zawartej w dniu 11 lipca 2008 r. Przed wejściem tej nowelizacji w życie art. 358 k.c. wyrażał jedynie zasadę walutowości, której zakres był ograniczony - m.in. w stosunku do banków - przez regulacje prawa dewizowego (por. art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. - Prawo dewizowe, Dz. U. Nr 160, poz. 1063 z późn. zm.). Zdaniem Sądu Okręgowego w przedmiotowej sprawie niewłaściwym byłoby zastosowanie proponowanych przez Sąd Najwyższy rozwiązań, to jest zastosowania per analogiam art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe (obecnie teks jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 160), który przewiduje, że jeżeli weksel wystawiono na walutę, która nie jest walutą miejsca płatności, sumę wekslową można zapłacić w walucie krajowej podług jej wartości w dniu płatności. Na gruncie tego przepisu przyjmuje się zgodnie, że miarodajny jest kurs średni waluty ustalany przez NBP. Negatywny skutek abuzywności opisanych wyżej postanowień nie wynikał z zawyżenia kursu sprzedaży przez bank w stosunku do średniego kursu NBP, gdyż kurs ten jest w zasadzie zbliżony. Zatem przyjęcie takiego rozwiązania nie zapewnia właściwej ochrony konsumenta - powódki. Tym bardziej, że konieczne byłoby przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, który musiałby ustalić wartość ewentualnego zawyżenia wysokości spłaty kredytu. Powódka musiałaby złożyć taki wniosek i określić właściwie tezę dowodową, to jest w sposób inny niż określono w pozwie. Złożony wniosek dowodowy o powołanie biegłego został oddalony. Biegły musiałby ustalić wysokość rat kredytowych w oparciu o średni kurs NBP i konsekwentnie ustalić wysokość udzielonego kredytu, nie w oparciu o kurs kupna CHF określonego w tabeli kursów, ale konsekwentnie w oparciu o średni kurs NBP. Oczywistym jest bowiem, że po zawarciu umowy kredytowej, a przed faktycznym uruchomieniem kredytu, to bank jestdłużnikiem kredytobiorców, a jego świadczenie, to jest wypłata kredytu w złotych polskich uprzedniego wyrażonego w walucie obcej, powinna nastąpić także w oparciu o analogię zastosowaną przy ustalaniu wartości rat kredytowych czyli w oparciu o średni kurs NBP. Zdaniem Sądu Okręgowego te skomplikowane przeliczenia winne być dokonane przez biegłego, gdyż należą do kategorii wiadomości specjalnych. Powódka natomiast nie złożyła wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego do spraw rachunkowości określając w taki sposób tezę dowodową. Niemniej jednak poczynienie takich ustaleń przez biegłego nie zabezpieczałoby w sposób właściwy interesów powódki. Trzeba bowiem przypomnieć, że średni kurs NBP na dzień uruchomienia kredytu wynosił 1,9596, a kurs w tabeli kursów banku dla kupna wynosił 1,912, a dla sprzedaży 2,0103 czyli średni kurs w banku wynosił 1,9611. Zatem pomiędzy kursami średnimi banku i NBP jest niewielka różnica - około 5 groszy. Z pewnością nie jest to różnica, która zadecydowałaby o skuteczności wypowiedzenia umowy. O niewielkiej różnicy pomiędzy tymi kursami przekonuje także analiza tabeli k. 907, gdzie w 11 kolumnie podano zastosowany kurs dla określenia raty kredytu /kurs sprzedaży/, a w kolumnie 13 alternatywny kurs dla określenia raty kredytu czyli kurs kupna CHF określony w tabeli kursów. Zgodnie z powołanym wyżej orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 2017 r. /II CSK 803/16/ powstałą lukę, która powstała w umowie w wyniku zastrzeżenia postanowienia niedozwolonego, należy wypełnić na korzyść konsumenta (art. 385 § 2 zdanie drugie k.c.), ale w inny sposób niż ponowne przeliczenie kredytu według zasady „uruchomienie i spłata kredytu według średniego kursu NBP.” Abuzywność w tym przypadku nie sprowadza się do nieadekwatności kursu CHF w tabeli kursów prowadzonych przez bank w stosunku do kursów rynkowych. Istota problemu sprowadza się bowiem do różnicy pomiędzy kursem kupna CHF w momencie udzielenia kredytu, a kursem sprzedaży CHF w momencie spłacania rat kredytowych. Takie postanowienie umowne jest niezgodne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, gdyż w istocie zawiera ukrytą prowizję za udzielenie kredytu, mimo, że z § 6 pkt. 1 umowy wynika, że prowizja nie jest pobierana. Prowizja ta jest uzależniona od różnicy pomiędzy kursem kupna i sprzedaży CFEF ustalonym wyłącznie na podstawie decyzji pozwanego. Sąd Okręgowy uznał, że te dwa postanowienia umowne zawierają ukrytą prowizję, gdyż w istocie tylko uiszczenie prowizji /według innej nomenklatury stosowanej przez banki - opłaty przygotowawczej/ uzasadnia wyższe zobowiązanie kredytobiorcy już w momencie uruchomienia kredytu. Innymi słowy, gdyby powódce udzielono kredytu w CHF i uruchomiono go według tego samego kursu określonego przez bank co spłata, to wyższe zobowiązanie powódki wobec banku już w momencie uruchomienia kredytu wynikałoby tylko z prowizji koniecznej do uiszczenia przed uruchomieniem kredytu. Zdaniem Sądu Okręgowego taki sam skutek, to jest wyższe zobowiązanie powódki już w momencie uruchomienia kredytu czy to tylko wskutek zastosowania różnych kursów dla określenia rat i dla uruchomienia kredytu czy to tylko wskutek pobrania prowizji, powinno zostać tak samo ocenione. Zdaniem tego Sądu ukryta prowizja wynikająca z zastosowaniem różnic kursowych, a wynosząca CHF, powinna być zapłacona przez powódkę nie później niż w momencie uruchomienia kredytu. Taki wniosek wynika z § 6 pkt. 1 umowy, który przewiduje taki termin dla zapłaty prowizji. Idąc dalej należy wskazać, że pomiędzy § 6 pkt. 1 umowy przewidującym zerową prowizję, a abuzywnymi postanowieniami umownymi zawierającymi ukrytą prowizję jest sprzeczność. Taką sytuację prawną należy ocenić zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 2017 r. czyli na korzyść konsumenta i ocenić, że postanowienia niejednoznaczne zawarte we wzorcu tłumaczy się na korzyść konsumenta. Należy zastosować zatem regułę prawną obowiązującą na dzień zawarcia umowy w art. 385 § 2 k.c. Przepis wówczas obowiązujący stanowił, że wzorzec umowy powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta. Powódka z uwagi na treść § 6 pkt 1 umowy przewidującego zerową prowizję nie była zobowiązana w ogóle do uiszczenia ukrytej prowizji wynikającej z zastosowania różnych kursów dla uruchomienia kredytu i dla określenia wysokości rat z powodu sprzeczności tych postanowień wzorca umownego i konieczności ich tłumaczenia na korzyść konsumenta. Takie rozwiązanie usuwa z umowy abuzywne postanowienie umowne i jest korzystne dla powódki - konsumenta. Bowiem przy przyjęciu, że ta ukryta prowizja zgodnie z § 6 pkt. 1 umowy powinna być zapłacona najpóźniej w momencie uruchomienia kredytu, to należy przyjąć, że powódka nadpłaciła udzielony kredyt właśnie o wartość ukrytej prowizji czyli o 4.143,05 CHF. Powódka pierwszymi ratami kredytowymi do wysokości 4.143,05 CHF spłacała w istocie ukrytą prowizję, do której jednak nie było żadnych podstaw. Przyjęcie, że powódka nadpłaciła raty kredytowe w wysokości 4.143,05 CFEF pozwala wysnuć dalszy wniosek, że wypowiedzenie umowy kredytowej powódce było bezskuteczne. Jest tak, gdyż do wypowiedzenia umowy doszło w sytuacji gdy powódka opóźniała się z zapłatą kredytu w wysokości 852,44 CHF czyli w wysokości znacznie niższej niż nadpłacona prowizja. Tym samym nie było podstaw do wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego i konsekwentnie do nadania mu klauzuli wykonalności. Z tego powodu Sąd Okręgowy na mocy art. 840 § 1 pkt. 1 k.p.c. orzekł jak w pkt. 1 wyroku. W pkt. 2 wyroku Sąd ten orzekł o kosztach procesu na podstawie art. 98 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie:

-art. 385¹ § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż umowa kredytu na cele mieszkaniowe Ekstralokum nr 40 1500 1403 5314 0001 5795 0000 z dnia 11 lipca 2008 r. (dalej: „Umowa kredytu") zawiera niedozwolone postanowienia umowne, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzą przesłanki abuzywności określone w art. 385¹ § 1 k.c.;

-art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię Umowy kredytu zawartej między stronami, poprzez bezzasadne ustalenie, wbrew treści § 6 pkt. 1 Umowy kredytu przewidującego zerową prowizję, że Umowa kredytu zawiera „ukrytą” prowizję za udzielenie kredytu, która stanowi różnicę pomiędzy kursem kupna i kursem sprzedaży z tabeli kursów Pozwanego z dnia uruchomienia kredytu, której to Powódka nie była zobowiązana ponieść i w konsekwencji naruszenie art. 410 k.c. poprzez przyjęcie, że Powódka „nadpłaciła” udzielony kredyt o wartość tej prowizji tj. kwotę 4.143,05 CHF;

-art. 69 ust. 2 pkt. 9) Prawa bankowego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że Umowa kredytu zawierała prowizję w sytuacji, gdy spread walutowy stanowi parametr charakterystyczny dla kredytów indeksowanych do walut obcych i nie może być on utożsamiany z prowizją w rozumieniu art. 69 ust. 2 pkt. 9 Prawa bankowego;

-art. 385¹ § 1 i 2 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w razie stwierdzenia abuzywności postanowień Umowy kredytu Sąd nie jest uprawniony do zastosowania przepisu dyspozytywnego i w konsekwencji przyjęcie koncepcji tzw. „ukrytej prowizji" zakładającej de facto zmianę Umowy kredytu poprzez ustalenie, że kredyt „miałby być uruchomiony według kursu sprzedaży określonego w tabeli kursu banku, skoro był spłacany według tego kursu", co skutkowało przyjęciem, że „Powódka już w momencie uruchomienia kredytu była zobowiązana zwrócić bankowi kwotę wyższą o 4.143,05 CHF" w sytuacji, gdy w polskim systemie prawnym nie przewidziano kompetencji Sądu do zmiany Umowy kredytu w przypadku stwierdzenia abuzywności części jej postanowień;

-art. 385 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że z uwagi na stwierdzoną przez Sąd „sprzeczność” pomiędzy § 6 pkt. 1 Umowy kredytu przewidującym zerową prowizję, a rzekomo „abuzywnymi postanowieniami zawierającymi ukrytą prowizję" należy taką sytuację prawną ocenić na korzyść konsumenta poprzez stwierdzenie, że Powódka nadpłaciła raty kredytowe o kwotę „ukrytej” prowizji w wysokości

• CHF, co pozwoliło wysunąć Sądowi 1 instancji dalszy bezzasadny wniosek, że wypowiedzenie Umowy kredytu było bezskuteczne,

-art. 56 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy w przypadku uznania klauzul indeksacyjnych (odsyłających do kursu CHF ustalanego w tabelach kursowych banku) za abuzywne, kurs właściwy do dokonania niezbędnych przeliczeń walutowych ustalony powinien zostać w oparciu o wykształcone w praktyce zwyczaje oraz zasady współżycia społecznego, które nakazują odwołanie się do kursów funkcjonujących w obrocie;

-art. 840 § 1 pkt 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym pozbawieniu w całości wykonalności bankowego tytułu wykonalności z dnia 24 września 2015 r. nr 31004765009, w sytuacji braku jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Powódka „nadpłaciła” raty kredytowe w wysokości 4.143,05 CHF i uznania, że wypowiedzenie Umowy kredytu było bezskuteczne;

-art. 233 k.p.c. przez sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że uprawnienie Pozwanego do ustalania kursów tabelarycznych nie doznaje żadnych ograniczeń, kiedy w rzeczywistości to popyt i podaż decydują o zmianach kursów walut stosowanych przez Pozwanego, który nie może kształtować kursów walut obcych w swoich tabelach (mających uniwersalne zastosowanie do wszystkich transakcji walutowych) w oderwaniu od realiów rynkowych i w oderwaniu od kursów walut obcych na rynku międzybankowym,

-art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 65 § 1 k.c. przez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego tj. z pominięciem reguł interpretacyjnych wynikających z art. 65 k.c. i wbrew treści § 6 pkt. 1 Umowy kredytu przewidującego zerową prowizję i ustalenie, że między stronami doszło do zawarcia Umowy kredytu z „prowizją” w wysokości 4.143,05 CHF i w konsekwencji przyjęcie, że Powódka „pierwszymi ratami kredytowymi" spłacała ukrytą prowizję.

Powołując się na powyższe zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od Powódki na rzecz Pozwanego kosztów procesu, o zasądzenie od Powódki na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od Powódki na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

W odpowiedzi na apelację pozwanego powódka wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Zaskarżony apelacją pozwanego wyrok podlega uchyleniu, a sprawa przekazaniu do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty podniesione w apelacji są trafne.

Wprawdzie w systemie apelacji pełnej wszelkie nieprawidłowości w zakresie naruszenia prawa materialnego i procesowego, poza wskazanymi w art. 386 § 2 i 4 k.p.c., winny być usuwane w postępowaniu apelacyjnym, jednakże, jak przyjmuje się w utrwalonej judykaturze, do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi również w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji dokonał oceny prawnej roszczenia bez oparcia jej o właściwie ustaloną podstawę faktyczną i w sprawie zachodzi potrzeba poczynienia po raz pierwszy niezbędnych ustaleń faktycznych w instancji odwoławczej. Przenoszenie w takiej sytuacji procesowej ciężaru konstruowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia do sądu drugiej instancji wypaczałoby sens dwuinstancyjnego postępowania sądowego zagwarantowanego stronom w art. 176 ust. 1 Konstytucji (por. m.in. postanowienie SN z 15.02.2018 roku IV CZ 4/18 LEX nr 2498020 i powołane tam orzecz. SN). Sąd Apelacyjny podziela ten pogląd i uznaje, że opisana sytuacja zachodzi w okolicznościach tej sprawy, o czym będzie mowa dalej.

Przedmiotem żądania pozwu w tej sprawie jest pozbawienie w całości wykonalności tytułu wykonawczego w postaci bankowego tytułu egzekucyjnego zaopatrzonego przez sąd w klauzulę wykonalności. Powódka zaprzeczyła zdarzeniu, na którym oparto wydanie klauzuli wykonalności tj. twierdziła, że nie było podstaw do wystawienia przeciwko niej bankowego tytułu egzekucyjnego bowiem nie zaszły uprzednio przesłanki do wypowiedzenia jej umowy kredytu, gdyż w dacie złożenia oświadczenia banku o wypowiedzeniu tej umowy nie istniało jej wymagalne zadłużenie wobec banku. Powódka powoływała się na postanowienia umowy kredytu, które zawierają, jej zdaniem, klauzule niedozwolone, przewidujące obowiązek spłaty kredytu w walucie obcej, według kursu franka szwajcarskiego ustalanego przez pozwanego w tabelach kursów, bez sprecyzowania kryteriów kształtowania tego kursu. Nadto na postanowienia przewidujące pobieranie przez bank podwyższonego oprocentowania jeszcze po uprawomocnieniu się wpisu hipoteki na rzecz banku do księgi wieczystej, tj. od momentu, gdy ustaje ryzyko związane z brakiem zabezpieczenia hipotecznego.

Prawidłowe rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało zatem oceny czy wskazane przez powódkę postanowienia umowy kredytu mają charakter abuzywny, a jeśli tak, to czy taka ocena ma wpływ na ustalenie wysokości zobowiązania powódki wobec banku, w szczególności czy na chwilę złożenia przez bank oświadczenia o wypowiedzeniu umowy kredytu istniało wymagalne zadłużenie wobec banku i w jakiej wysokości, a w konsekwencji czy były podstawy do wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego na kwotę w nim wskazaną. Na powyższe kwestie wskazał Sąd Apelacyjny już przy uprzednim rozpoznaniu sprawy. Zaznaczyć przy tym należy, że wynikający z art. 386 § 6 k.p.c. obowiązek stosowania się do zaleceń sądu drugiej instancji stanowi ograniczenie wyrażonej wart. 178 ust. 1 Konstytucji zasady niezawisłości sędziowskiej, zakres i przedmiot przewidzianego wart. 386 § 6 k.p.c.

uprawnienia do instruowania sądu pierwszej instancji musi być rozumiany wąsko i nawiązywać do przesłanek uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przewidzianych w art. 386 § 2 i 4 k.p.c. § 6 wskazanej regulacji przewiduje zaś dwa zakresy przedmiotowe, w których ograniczona zostaje swoboda sądu rozpoznającego sprawę w pierwszej instancji po uchyleniu wydanego w tej sprawie wyroku przez sąd odwoławczy oraz samego sądu odwoławczego. Sądy te związane są oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku uchylającego wcześniejsze orzeczenie. Ocena prawna obejmuje przeprowadzoną przez sąd odwoławczy wykładnię przepisów, jak też stanowisko, co do tego, jakie przepisy znajdą zastosowanie do ocenianego stanu faktycznego. Wskazania, co do dalszego postępowania z kolei wytyczają sądowi pierwszej instancji kierunek i zakres ponownego rozpoznania sprawy w celu usunięcia uchybień popełnionych poprzednio oraz sprawnego doprowadzenia do wydania prawidłowego wyroku. Aktualnie, porządkująco, należy wskazać, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z kredytem indeksowanym do obcej waluty tj. franka szwajcarskiego. Kredyt został bowiem udzielony powódce w złotych, przy czym został przeliczony w dniu jego wykorzystania według kursu kupna dewiz dla franka szwajcarskiego (§4 umowy kredyty), nadto spłata rat była dokonywana w złotych po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży dewiz dla franka szwajcarskiego (§ 9 umowy kredytu). Taki typ kredytu różni się od kredytu denominowanego w walucie obcej, a więc takiego, który udzielany jest w walucie obcej, tzn. jego wartość jest określona w walucie obcej. Wyjaśnienie to jest konieczne bowiem pozwany w umowie kredytu zawartej z powódką wskazał, że strony zawierają umowę kredytu denominowanego /waloryzowanego/ w walucie CHF, podczas, gdy faktycznie mamy tu do czynienia z kredytem indeksowanym do tej waluty, co ma znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę, zgodnie z zaleceniami Sądu Apelacyjnego, rozważył, postanowienia § 4 ust. 1 a i § 9 ust. 2 zd. 3 umowy kredytu pod kątem ich abuzywności uznając, że stanowią one niedozwolone klauzule rażąco naruszające interesy ekonomiczne konsumenta i dobre obyczaje. Sąd Apelacyjny podziela tę ocenę. W tym zakresie zarzuty apelacji dotyczące naruszenia art. 385 ¹ § 1 k.c. nie są słuszne.

Stosownie do art. 385¹ § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Zdaniem Sądu Apelacyjnego badanie abuzywności tzw. klauzuli indeksacyjnej w oparciu o art. 385¹ § 1 k.c. jest dopuszczalne, gdyż postanowienia umowy kredytu regulujące tę klauzulę nie określają głównego świadczenia stron umowy kredytu. W judykaturze Sądu Najwyższego dominuje bowiem stanowisko, zgodnie z którym klauzula indeksacyjna zawarta w umowie kredytowej nie może być uznana za określającą główne świadczenie stron, ponieważ kształtuje jedynie dodatkowy, umowny mechanizm indeksacyjny głównych świadczeń (por. m.in. wyrok z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, Nr 11, poz. 134; wyrok z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; wyrok z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Przywoływanie pełnej argumentacji w tym miejscu na poparcie tego stanowiska uznać zatem należy za zbędne. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jasno wynika, że postanowienia umowy kredytu zawartej przez powódkę z poprzednikiem prawnym pozwanego nie były indywidualnie uzgadniane z powódką. Okoliczności przeciwnej pozwany nie wykazał ani w toku postępowania przed sądem I instancji, ani w apelacji. W orzecznictwie wskazuje się że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Natomiast w celu ustalenia, czy klauzula rażąco narusza interesy konsumenta, należy wziąć głównie pod uwagę, czy pogarsza ona jego położenie prawne w stosunku do tego, które w braku odmiennej umowy, wynikałoby z przepisów prawa, w tym mających charakter dyspozytywny. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r. IV CSK 309/18 LEX nr 2732285 i powołane tam orzeczenia). Zdaniem Sądu Apelacyjnego postanowienia § 4 ust. 1 a i § 9 ust. 2 zd. 3 umowy kredytu mają charakter postanowień niedozwolonych w świetle art. art. 385¹ § 1 k.c., gdyż kształtują prawa i obowiązki powódki jako konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków ustalenia wysokości świadczenia od kompetencji tylko jednej strony umowy, tj. pozwanego banku. Odwołanie do kursów walut zawartych w "Tabeli kursów" ogłaszanych w siedzibie banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między stronami stosunku obligacyjnego. Na podstawie postanowień zawartej umowy kredytu pozwany przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarskiego. Uprawnienie banku do ustalania kursu waluty nie doznawało żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych i stanowi istotną prawnie konsekwencję nierównomiernego rozkładu praw i obowiązków stron umowy kredytowej, prowadzącą do naruszenia przede wszystkim interesu ekonomicznego powódki jako konsumenta, odpowiadającego wysokości poszczególnych rat kredytu. Wskazane postanowienia zawartej umowy kredytu nie spełniają wymagania przejrzystości i jasności, nie wskazują bowiem w sposób jednoznaczny powodów i specyfiki mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne. Na konieczność spełnienia przez postanowienia umowy takiego wymogu wskazuje się także w orzecznictwie TSUE (m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r., nr C - 26/13, ECLI:EU:C:2014:282). Powyższe wynika z art. 3 i 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U.UE.L 1993/95/29), a także z pkt 1 lit. j i I oraz pkt 2 lit. b i d załącznika do tej dyrektywy. W judykaturze wskazuje się, że niedopuszczalna w świetle wart. 385¹ k.c. jest sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie swojego zadłużenia ratalnego, już spłaconego dopiero w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku. Wskazać należy, że oceny zgodności postanowień umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Treść umowy w tym momencie przesądza zatem o tym, czy spełnione zostały wyżej wskazane wymogi. W niniejszej sprawie sporna umowa wymogów tych nie spełnia z przyczyn wcześniej przywołanych. W tej sytuacji podnoszona w apelacji argumentacja ukierunkowana na przekonanie Sądu Apelacyjnego, że w trakcie obowiązywania umowy pozwany podejmował działania w celu stosowania do ustalania wysokości rat kredytu spłacanego przez powódkę tzw. kursu rynkowego waluty -frank szwajcarski- nie podważa przywołanych wyżej motywów uznania kwestionowanych przez powódkę postanowień umowy za klauzule abuzywne. Już z samej argumentacji apelacji wynika, że tabela kursowa u pozwanego była ustala m.in. z uwzględnieniem tzw. spreadu walutowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w okolicznościach tej sprawy mechanizm jego wyliczenia był zaś uzależniony wyłącznie od pozwanego, nie był też jasno i przejrzyście określony w umowie kredytu. W kontekście dopuszczalności badania abuzywności klauzuli indeksacyjnej, na marginesie rozważań należy zauważyć, że także przy uznaniu, że klauzula ta określa świadczenie główne w rozumieniu art. 385¹ § 2 k.c. (taki pogląd wyrażono w wyroku SN z dnia 9 maja 2019 roku I CSK 242/18 LEX nr 2690299 i powołanym tam orzeczeniu), jej ocena w okolicznościach tej sprawy jest dozwolona bowiem treść postanowień umowy kredytu regulujących tę klauzulę nie jest transparentna z przyczyn już wyżej przywołanych. Powódka nie miała bowiem możliwości łatwej oceny wysokości swojego świadczenia i jego relacji do wysokości świadczenia pozwanego, nie była w stanie w chwili zawarcia umowy, na podstawie treści jej postanowień oszacować kwoty, którą będzie musiała świadczyć w jej wykonaniu. Rację ma też Sąd Okręgowy, że w sposób rażący narusza interes ekonomiczny powódki i dobre obyczaje postanowienie umowy kredytu, wedle którego kredyt został udzielony powódce według kursu kupna CHF, a jego spłata miała następować według kursu sprzedaży CHF, zważywszy na istniejące znaczne różnice kursowe. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, dla tej oceny irrelewantna jest okoliczność, że w dacie zawarcia spornej umowy kredytu powódka godziła się na takie postanowienie umowy, jak i, że taki mechanizm był wówczas stosowany także przez inne banki. O tym czy dana regulacja nie ma charakteru abuzywnego nie może bowiem przesądzać skala jej stosowania w działalności bankowej. Sąd Apelacyjny nie podziela jednak poglądu wyrażonego przez Sąd I instancji, że kwota obliczona przez ten Sąd, a wynikająca z różnicy pomiędzy kursem CHF z chwili udzielenia kredytu wziętym pod uwagę przy ustaleniu jego wysokości, a kursem CHF po którym winna następować jego spłata stanowi ukrytą prowizję za udzielenie kredytu, mimo postanowienia § 6 pkt 1 tej umowy, który wskazuje, że prowizji bank nie pobiera. W tym zakresie trafnie pozwany zarzuca naruszenie art. 65 k.c.. 353¹ k.c. 354 k.c., art. 385 § 2 k.c. i art. 69 ust. 2 pkt 9 prawa bankowego. Jak wskazano wyżej, Sąd Apelacyjny podzielił ocenę Sądu I instancji, że postanowienia umowy kredytu regulujące tzw. klauzulę indeksacyjną mają charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. Wskutek takiej oceny, zgodnie z § 2 wskazanej regulacji, uznać należy, że niedozwolone postanowienia nie wiążą konsumenta-powódki. Przepisy dotyczące nieuczciwych postanowień umownych stanowią implementację do krajowego systemu prawnego dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. U. L 095). W orzecznictwie TSUE na tle art. 6 ust. 1 tej dyrektywy wskazano, że przepis ten sprzeciwia się działaniom sądu, który stwierdzi nieuczciwy charakter postanowienia umownego, zmierzającym do uzupełnienia umowy przez zmianę jej treści. Zakres możliwej ingerencji sądu wyznaczony jest przez możliwość zastosowania w konkretnej sprawie właściwego przepisu dyspozytywnego. Działania sądu mają bowiem mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Mimo, że Sąd Okręgowy opowiedział się za niedopuszczalnością uzupełnienia treści umowy po wyeliminowaniu z niej postanowień niedozwolonych, to uznając, że jej postanowienia zawierają ukrytą prowizję, sam de facto dokonał takiej modyfikacji. Przyjął bowiem dla potrzeb tej oceny, że w sytuacji udzielenia powódce kredytu w wysokości ustalonej według tego samego kursu CHF, co spłata, już w dacie uruchomienia kredytu zobowiązanie powódki było wyższe o 4.143,05 CHF. Rację ma zatem pozwany, że Sąd Okręgowy we wskazanym wyżej zakresie dokonał zmiany treści umowy kredytu przyjmując dla potrzeb rozstrzygnięcia sprawy, że udzielenie kredytu winno nastąpić według kursu sprzedaży waluty tożsamego z kursem właściwym dla określenia rat. Z przywołanej przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku motywacji nie wynika przy tym, że podstawą wskazanej modyfikacji umowy był jakikolwiek przepis dyspozytywny. Jak wskazano wyżej, Sąd I instancji prawidłowo uznał, że postanowienia umowy kredytu regulujące tzw. klauzulę indeksacyjną mają charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. czego skutkiem jest ich wyeliminowanie z umowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej, w okolicznościach tej sprawy pozwala na uznanie pozostałych jej postanowień za obowiązujące, zgodnie z art. 385¹ § 2 k.c. W okolicznościach tej sprawy mamy do czynienia z kredytem udzielonym w złotych polskich indeksowanym do waluty obcej. Eliminacja klauzuli indeksacyjnej skutkuje zatem uznaniem, że wartość świadczenia powinna być określona w złotych polskich. Przyjęcie takiej oceny nie prowadzi zaś do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony. Nadal bowiem mamy do czynienia z umową kredytu oprocentowanego (por. m.in. wyrok SN z 4 kwietnia 2019 roku III CSK 159/17 LEX nr 2642144; wyrok SN z 9 maja 2019 roku I CSK 242/18 LEX nr 2690299; wyrok SN z 29 października 2019 roku IV CSK 309/18 LEX nr 2732285). Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutu pozwanego, że w zaistniałej sytuacji stosowany przez pozwanego kurs przeliczeń waluty zawarty w tabelach pozwanego winien mieć zastosowanie w sprawie w oparciu o utrwalony zwyczaj, co jest konsekwencją możliwości uzupełnia postanowień umowy o oparciu o zastosowane w sprawie przepisy art. 56 k.c. i art. 354 § 1 k.c. Zarzut naruszenia tych przepisów nie jest trafny. Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C- 260/18 (EULI:PU:C:2019:819), wskazać należy, że wykluczona jest możliwość uzupełnienia luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które w niej się znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że treść czynności prawnej jest uzupełniana przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie są zatem przepisami o charakterze dyspozytywnym lub przepisami mającymi zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Wbrew twierdzeniom pozwanego nie ma zatem podstaw by w oparciu o przepisy art. 56 i 354 § 1 k.c. uzupełnić treść spornej umowy poprzez odwołanie się do utrwalonych zwyczajów, abstrahując, czy za takowe w ogóle można uznać stosowanie przez pozwany bank tabel kursów walut.

Skoro w okolicznościach tej sprawy jako niedozwolona została wyeliminowana klauzula indeksacyjna rozważeniu podlega kwestia oprocentowania udzielonego powódce kredytu w złotych. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw by uznać, że w zaistniałej sytuacji kredyt w ogóle nie podlega oprocentowaniu. W umowie kredytu strony przewidziały oprocentowanie w odniesieniu do stawki LIBOR 3- miesięczny (§ 8). W judykaturze wyrażono zapatrywanie, że w takiej sytuacji kredyt oprocentowany jest w dalszym ciągu według stawek LIBOR, mimo że z umowy wyeliminowane zostaje wszelkie powiązanie wysokości świadczeń z walutą inną niż polska. Nie ma tu znaczenia fakt, że Bank najprawdopodobniej nie ustaliłby wysokości oprocentowania kredytu Złotowego według stawki LIBOR, gdyby był świadomy abuzywności klauzuli waloryzacyjnej. Kryterium hipotetycznej woli stron mogłoby mieć znaczenie na tle art. 58 § 3 k.c., którego nie można stosować w odniesieniu do skutków eliminacji niedozwolonych postanowień umownych. Wniosek o stosowaniu dotychczasowych zasad oprocentowania kredytu wynika wprost z treści art. 385¹ § 2 k.c. i jest skutkiem wyeliminowania z umowy wyłącznie postanowienia uznanego za abuzywne. Modyfikacja przy takiej okazji innych postanowień umowy byłaby sprzeczna zarówno z tym przepisem, jak i z przedstawionym powyżej orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, z którego wynika zakaz zmieniania przez sąd postanowień umowy. Nie wydaje się przy tym, aby wyciągnięty tu wniosek o konieczności stosowania oprocentowania wyrażonego według stawek LIBOR stanowił zbyt surową sankcję dla Banku stosującego niedozwolone postanowienia umowne. Oznacza to jedynie tyle, że kredyt oprocentowany będzie według stawki niższej niż byłby najprawdopodobniej oprocentowany kredyt udzielony w złotych i niezawierający klauzul walutowych. Z punktu widzenia banku pozostawienie dotychczasowego oprocentowania pełni funkcję tzw. penalty default, a zatem klauzuli odstraszającej kredytodawcę od stosowania w przyszłości niedozwolonych postanowień umownych, (por. m.in. wyrok SN z 4 kwietnia 2019 roku III CSK 159/17 LEX nr 2642144; wyrok SN z 9 maja 2019 roku I CSK 242/18 LEX nr 2690299; wyrok SN z 29 października 2019 roku IV CSK 309/18 LEX nr 2732285). Sąd Apelacyjny podziela ten pogląd uznając, że ma on zastosowanie także w okolicznościach tej sprawy. Konsekwencją powyższej oceny jest uznanie, że powódce udzielono kredytu zlotowego, który winien być spłacany w złotych w terminach przewidzianych w umowie i z zastosowaniem określonego tam oprocentowania. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma podstaw by do ustalenia właściwego oprocentowania kredytu udzielonego powódce stosować przepis art. 358§ 2 k.c. Mając na uwadze powyższe rozważania, jak i utrwalony w judykaturze pogląd, stosownie do którego kredyty indeksowane do kursu waluty obcej są w rezultacie kredytami w walucie polskiej (por. m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2018 r. IV CSK 200/18 LEX nr 2565842), nie ma podstaw do stosowania w tej sprawie wskazanej regulacji, skoro wartość świadczenia nie jest określona w walucie obcej. Ponadto w dacie zawarcia spornej umowy regulacja ta nie obowiązywała, a ta chwila jest miarodajna dla oceny możliwości zastosowania do tej umowy przepisu prawa materialnego, jeżeli nic innego nie wynika z jego brzmienia. Sam charakter umowy nie ma wpływu na tę ocenę. Wreszcie w powołanym przez pozwanego orzeczeniu w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17 TSUE uznał m.in., że artykuły 6 i 7 dyrektywy Rady 93/13/EWG nie sprzeciwiają się temu, aby sąd krajowy zaradził skutkom nieważności takiego mającego nieuczciwy charakter warunku poprzez zastąpienie go przepisem, na którym został oparty ten warunek, w nowym brzmieniu, mającym zastosowanie w przypadku porozumienia stron pod warunkiem, że umowa kredytu hipotecznego nie może dalej obowiązywać w przypadku usunięcia tego mającego nieuczciwy charakter warunku i że stwierdzenie nieważności całej umowy naraża konsumentów na szczególnie niekorzystne konsekwencje. Jak wynika z powyższych rozważań taka sytuacja nie zachodzi jednak w tej sprawie. Sąd Apelacyjny nie stwierdził bowiem podstaw do ustalenia nieważności całej umowy, skoro po wyeliminowaniu z niej postanowień regulujących niedozwoloną klauzulę indeksacyjną umowa ta może być uznana za ważną, gdyż zawiera wszystkie elementy konieczne dla określenia wiążącego strony stosunku prawnego, w szczególności kwotę kredytu w złotych, okres kredytowania, terminy spłaty i wysokość oprocentowania.

Przedmiotem żądania pozwu w tej sprawie jest pozbawienie wykonalności w całości tytułu wykonawczego w postaci bankowego tytułu egzekucyjnego opatrzonego przez Sąd w klauzulę wykonalności. Żądanie to jest oparte na twierdzeniu powódki, że w dacie wypowiedzenia umowy kredytu i wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego nie istniało jej wymagalne zobowiązanie wobec banku. Z bezspornych ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że powódka spłacała przez parę lat kredyt w ratach, których wysokość była ustalana według klauzuli indeksacyjnej naruszającej jej interes. Prowadzi to do wniosku, że w dacie wypowiedzenia jej umowy kredytu na pewno wyliczona przez pozwanego na tę chwilę kwota jej zadłużenia nie odpowiada faktycznemu zadłużeniu, o ile w ogóle ono wówczas istniało. W konsekwencji świadczenie stwierdzone bankowym tytułem egzekucyjnym nie istnieje niewątpliwie w wysokości w nim wskazanej, a o ile istnieje, to w innej, niższej wysokości. Ustalenia dotyczące wyżej wskazanych wartości, w oparciu o dokonane w tej sprawie rozważania, dotychczas nie zostały poczynione. Sąd Okręgowy przedwcześnie zatem uznał, że zaszły podstawy do pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności w całości, czym naruszył przepis art. 840 § 1 pkt 1 k.p.c.. Sąd Okręgowy w ogóle nie rozważał rozpoznając sprawę czy kwestionowane przez powódkę postanowienia § 11 pkt 7 i § 11 a pkt 3 i 4 umowy mają także charakter abuzywny. Ocena ta ma również wpływ na ustalenie czy w dacie wypowiedzenia powódce umowy istniało jej wymagalne zadłużenie wobec banku, a jeśli tak, to w jakiej wysokości, a w konsekwencji jaki miało wpływ na ustalenie kwoty zadłużenia wskazanej w bankowym tytule egzekucyjnym. Jest to istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy bowiem podwyższona o 1 punkt procentowy marża w okresie do czasu przedstawienia bankowi przez powódkę odpisu z księgi wieczystej potwierdzającego prawomocny wpis hipoteki na rzecz banku, zgodnie z umową stanowi składnik stopy oprocentowania kredytu (§ 8 i 11 a), ma więc wpływ na wysokość rat. W ocenie Sądu Apelacyjnego prawidłowe ustalenie w jakiej wysokości powódka winna spłacać kredyt, zgodnie z wyżej wskazanymi założeniami, a zatem jak kształtowała się wysokość poszczególnych rat, w jakiej wysokości spłata została dokonana, a w konsekwencji czy w dacie wypowiedzenia istniało wymagalne zadłużenie powódki, a jeśli tak to w jakiej wysokości, jeżeli zaś zadłużenie istniało, to jaka była jego wysokość na dzień wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego, wymaga przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. W nowszym orzecznictwie wskazuje się, że proces opozycyjny wszczęty powództwem opartym na art. 840 § 1 pkt 1 k.p.c. prowadzi wprawdzie do odwrócenia ról procesowych sytuując potencjalnego dłużnika w roli czynnej strony postępowania, nie modyfikuje jednak materialnoprawnych reguł rozkładu ciężaru dowodu w zakresie istnienia wierzytelności. Ciężar dowodu co do wykazania istnienia i wysokości wierzytelności spoczywa na wierzycielu nie tylko wtedy, gdy wytacza on powództwo o zasądzenie świadczenia, lecz także gdy broni się w procesie opozycyjnym, w którym badaniu podlega istnienie wierzytelności stwierdzonej tytułem wykonawczym niekorzystającym z prawomocności materialnej. Jeżeli powód, wytaczając powództwo opozycyjne, zaprzecza powstaniu lub wysokości wierzytelności stwierdzonej takim tytułem wykonawczym, któremu sąd nadał klauzulę wykonalności, powinność wykazania faktów uzasadniających powstanie wierzytelności lub jej wysokość obciąża zatem pozwanego (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2019 r. I CSK 250/18 LEX nr 2675051). Abstrahując od reguł rozkładu ciężaru dowodu, a zatem od powinności strony, na której ciężar ten spoczywa, złożenia odpowiedniego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, wskazać należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy przeprowadzenie tego dowodu, z przyczyn wyżej przywołanych, jest konieczne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w judykaturze, stosownie do którego przepis art. 232 zdanie drugie k.p.c. daje sądowi uprawnienie dopuszczenia dowodu nie wskazanego przez stronę, przy czym nie jest to obowiązek, czy powinność sądu, a jedynie prawo stanowiące wyjątek od zasady kontradyktoryjności. Przy istotnym wzmocnieniu zasady kontradyktoryjności zachowany został cel postępowania cywilnego w postaci dążenia do wydania orzeczenia zgodnego z zastosowaną normą prawną, czyli odpowiadającego rzeczywistym okolicznościom sprawy. Z tej przyczyny dopuszczenie przez sąd dowodu z urzędu zasadniczo nie może być uznane za działanie naruszające zasady bezstronności sądu i równości stron, nie można bowiem sądowi zarzucić, że działając w ramach przyznanego mu uprawnienia, realizuje cel wydania wyroku (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2017 r. V CSK 228/16 LEX nr 2259300). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w tej sprawie zachodzą przesłanki by, w braku odpowiedniej inicjatywy dowodowej stron, dowód z opinii biegłego na wyżej wskazane okoliczności, został dopuszczony z urzędu. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano na szczególny charakter tego rodzaju spraw, tj. oparcie żądania pozwu na zarzutach stosowania w umowie kredytu nieuczciwych postanowień umownych i brak ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych w zakresie adekwatnej reakcji sądu na stwierdzenie braku związania stron niedozwolonymi postanowieniami umownymi. Jeśli bowiem sąd uznaje określone postanowienie umowy za niedozwolone i stwierdza brak związania stron tym postanowieniem, czyni w dalszej konieczności ustalenia co do związania stron stosunkiem umownym i co do jego treści. Skomplikowany charakter rozliczeń kredytowych, zwłaszcza z uwzględnieniem stosowanych mechanizmów indeksacyjnych, przemawia za koniecznością zasięgnięcia wiadomości specjalnych w tym zakresie.

Jak wskazano na wstępie rozważań Sądu Apelacyjnego, w utrwalonej judykaturze przyjmuje się, że do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi również w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji dokonał oceny prawnej roszczenia bez oparcia jej o właściwie ustaloną podstawę faktyczną i w sprawie zachodzi potrzeba poczynienia po raz pierwszy niezbędnych ustaleń faktycznych w instancji odwoławczej. Przenoszenie w takiej sytuacji procesowej ciężaru konstruowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia do sądu drugiej instancji wypaczałoby sens dwuinstancyjnego postępowania sądowego zagwarantowanego stronom w art. 176 ust. 1 Konstytucji. Taka sytuacja zachodzi w tej sprawie. Jak wskazano wcześniej, nie zostało dotychczas ustalone, przy przyjęciu wyżej przywołanych założeń, jaka była faktyczna wysokość zadłużenia powódki w dacie wypowiedzenia umowy kredytu, o ile w ogóle ono wówczas istniało, jaka była wysokość zadłużenia powódki w dacie wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego, jeśli istniała, a zatem czy w ogóle zachodziły podstawy do jego wystawienia. Nie dokonano w ogóle rozważań czy kwestionowane przez powódkę postanowienia § 11 pkt 7 i § 11 a pkt 3 i 4 umowy mają charakter abuzywny, w konsekwencji nie ustalono jaki miało to wpływ na określenie kwoty zadłużenia wskazanej w wypowiedzeniu umowy, a następnie w bankowym tytule egzekucyjnym, skoro podwyższona o 1 punkt procentowy marża w okresie do czasu przedstawienia bankowi przez powódkę odpisu z księgi wieczystej potwierdzającego prawomocny wpis hipoteki na rzecz banku, zgodnie z umową stanowi składnik stopy oprocentowania kredytu (§ 8 i 11 a), ma więc wpływ na wysokość rat. Wyżej wskazanych rozważań i ustaleń Sąd Okręgowy dokona ponownie rozpoznając sprawę. Ustalenia te winny być zaś poczynione przy wykorzystaniu dowodu z opinii biegłego sądowego, który Sąd Okręgowy, w braku inicjatywy dowodowej stron, dopuści z urzędu.

Z tych względów Sąd Apelacyjny na mocy przepisu art. 386 § 4 k.p.c. orzekł jak w

sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego pozostawiono do rozstrzygnięcia sądowi I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy -art. 108 § 2 k.p.c.