Sygn. akt I ACa 409/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 czerwca 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:  SSA Regina Kurek

Protokolant:         Iwona Mrazek

po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2024 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa  

przeciwko  Bank Millennium S.A. w Warszawie

o ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 14 stycznia 2022 r. sygn. akt I C 1664/20

1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2 w ten sposób, że:

 -   datę 5-01-2022 r. zastępuje datą „30 czerwca 2020 r.”;

 - po zwrocie „do dnia zapłaty” dodaje frazę „za jednoczesnym           zaoferowaniem przez powodów zwrotu na rzecz strony pozwanej kwoty 310.000 zł (trzysta dziesięć tysięcy złotych)”;

1. oddala apelację powodów w pozostałej części, a apelację strony pozwanej w całości;

• zasądza od strony pozwanej na rzecz powodów łącznie kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

sygn. akt I ACa  409/22

                                                             Uzasadnienie

Powodowie w ostatecznie zmodyfikowanym żądani pozwu (k. 398-400) wnieśli o:

1. ustalenie, że umowa o Millekredyt nr /2006 z dnia 24 lutego 2006 r. pomiędzy a Bankiem Millenium S.A. z siedzibą w Warszawie jest nieważna;
2. zasądzenie od pozwanego Banku Millenium S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz powodów łącznie kwoty 5.972,95 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 30 czerwca 2020 r. do dnia zapłaty;
3. zasądzenie od pozwanego Banku Millenium S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz powodów łącznie kwoty 35.602,17 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 30 czerwca 2020 r. do dnia zapłaty, a ewentualnie gdyby żądanie w tym zakresie (pkt 2 żądania) nie zostało przez Sąd uwzględnione, zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kwoty 47.98,95 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w płatności liczonymi od dnia 30 czerwca 2020 roku do dnia zapłaty;
4. zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów łącznie (do ich niepodzielnej ręki) zwrotu kosztów postepowania wraz z należnymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pienionego liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono do dnia zapłaty, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

            Uzasadniając powództwo, powodowie wskazali, że zawarli umowę kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarskiego na kwotę 220.000, 00 zł. Wywodzili, iż umowa zawiera postanowienia niedozwolone. W konsekwencji spłacając kredyt dokonywali oni w rzeczywistości nadpłat, albowiem wysokość należnych bankowi rat kredytowych była niższa, niż to wynikało z przedstawionych przez bank harmonogramów spłat. Podnieśli, iż ustalenie, że umowa jest nieważna przesądza o możliwości domaganiu się zwrotu już spełnionych świadczeń, jak i rozstrzyga w sposób ostateczny o braku obowiązku spełniania na rzecz banku  świadczeń w przyszłości.

Strona pozwana Bank Millenium S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie solidarnie od powodów na rzecz pozwanej zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona pozwana zakwestionowała powództwo zarówno co do zasady, jak i co do wysokości, wskazując, że umowa kredytowa nie zawiera postanowień niedozwolonych, a roszczenia powoda nie zasługują na uwzględnienie w jakiejkolwiek części. Powodowie otrzymali dokument informujący ich o ryzyku walutowym i zostały im przekazane wszelkie informacje związane z przedmiotowym kredytem. Na podstawie par 8 ust 4 regulaminu powodowie mieli możliwość spłaty kredytu od momentu podpisania umowy. Powód taki  wniosek złożył dopiero w 2012, w związku z czym został zawarty aneks do umowy. Powodowie jako pracownicy banku posiadali wiedzę na temat ryzyk i korzyści wynikających z zaciągnięcia kredytu w walucie obcej.   Odnosząc się do charakteru przedmiotowej umowy, pozwany wskazał, że za jego zgodą kredyt mógł być spłacany w walucie. Dookreślenie wysokości wypłaconego świadczenia następowało w momencie składania dyspozycji. Umowa nie jest sprzeczna z art. 69 ustawy prawo bankowe, z naturą stosunku prawnego, z istotą waloryzacji. Bank ponosi ryzyko kursowe , przed którym zabezpiecza się w trosce o pieniądze depozytariuszy. Fakt zabezpieczenia ryzyka jest neutralny dla kredytobiorców. Powodowie zostali rzetelnie poinformowani o ryzyku walutowym. Brak podstaw do uznania, że kwestionowane postanowienia kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jego interesy. Odchylenia kursów ustalanych przez bank w stosunku do kursów NBP są niewielkie. Pozwany zakwestionował możliwość „uzłotowienia kredytu”, stosowania stawki LIBOR do kredytu w PLN, wskazał na możliwość zastosowania kursu NBP. Unieważnienie umowy nie będzie korzystne dla powodów. Podniósł zarzut przedawnienia, a nadto, iż  nie zostały również spełnione przesłanki nieważności umowy kredytowej.

Wyrokiem z dnia 14 stycznia 2022r Sad Okręgowy w  Krakowie  ustalił, że umowa zawarta w dniu 17-02-2006r. pomiędzy Bankiem Millenium SA w Warszawie, a, zatytułowana „Umowa o Millekredyt Dom” nr 2006  - jest nieważna; zasądził od strony pozwanej Banku Millenium SA w Warszawie na rzecz powodów łącznie kwoty 5.972,95 zł.  oraz 35.602,17 CHF obie kwoty z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 5-01-2022r. do dnia zapłaty; oddalił powództwo w pozostałej części;  zasądził od strony pozwanej Banku Millenium SA w Warszawie na rzecz powodów łącznie kwotę 6417  tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Rozstrzygnięcie takie Sąd Okręgowy wydał po ustaleniu następującego stanu faktycznego

Dnia 23 grudnia 2005 r. złożyli do Banku Millenium S.A. z/s w Warszawie wniosek o udzielenie kredytu w wysokości 150.000 zł na budowę domu systemem gospodarczym. Jako walutę kredytu wskazali CHF.

Dnia 26 stycznia 2006 r. Bank zdecydował o przyznaniu kredytu powodom.

W dniu 17-02-2006 r. powodowie zawarli z Millenium Bank S.A. z siedzibą w Warszawie umowę o MilleKredyt Dom Nr /2006.

Kredytodawca udzielił kredytobiorcom kredytu w złotych indeksowanego kursem franka szwajcarskiego w łącznej kwocie 220.000,00 złotych.

Kredyt był indeksowany do waluty CHF po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej u pozwanego w dniu uruchomienia kredytu lub transzy (§2 ust. 2 umowy).

Kredytobiorca zobowiązał się spłacić kwotę kredytu w CHF ustaloną zgodnie z § 2 w złotych polskich, z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z Tabelą Kursów Walut Obcych Banku Millenium S.A. (§ 7 ust. 1 umowy).

Kredyt przeznaczony był na budowę domu metodą gospodarczą (§ 2 ust 3 umowy).

Spłata kredytu wraz z odsetkami miała następować w 420 ratach miesięcznych (§ 7 ust. 2 umowy).

Oprocentowanie na dzień sporządzenia umowy wynosiło 2,01% w stosunku rocznym, co stanowiło sumę stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF) obowiązującej w dniu sporządzenia umowy oraz marży w wysokości 1.00 p.p., stałej w całym okresie kredytowania (§ 6 ust. 2 umowy).

Zgodnie z par 8 regulaminu, kredyt jest spłacany poprzez obciążenie rachunku wskazanego w umowie kredytu. W przypadku kredytu w walucie obcej kwota raty spłaty obliczona jest według kursu sprzedaży dewiz, obowiązującego w Banku na podstawie obowiązującej w Banku Tabeli Kursów Walut Obcych z dnia spłaty. W przypadku kredytu w walucie obcej kredytobiorca może zastrzec w umowie kredytu, że Bank będzie pobierał ratę spłaty z rachunku w walucie , do jakiej kredyt jest indeksowany , o ile ten rachunek jest dostępny w aktualnej ofercie banku.

W dniu 29 sierpnia 2006 r. strony podpisały aneks nr 1 do umowy kredytu, zgodnie z którym kwota kredytu została powiększona o kwotę 90.000 zł.

W dniu 20 marca 2014 r. strony podpisały również aneks nr 2 do umowy kredytu, zmieniając postanowienia dotyczące kursów walut obcych podawanych w tabeli kursów pozwanego. Postawą do ustalenia kursów kupna i sprzedaży zawartych w tabeli kursów pozwanego miał być kurs bazowy, stanowiący średnią arytmetyczną z ofert kupna i ofert sprzedaży tej waluty oferowanych przez profesjonalnych uczestników rynku walutowego i podanych na stronie serwisu Reuters w chwili tworzenia Tabeli kursów. Wartości kursu kupna i wartości kursu sprzedaży z Tabeli kursów nie mogły odbiegać od kursu bazowego o nie więcej niż 10%.

            Listem adwokackim z dnia 10 czerwca 2020 r. powodowie złożyli reklamację w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o rozpatrywaniu przez podmioty rynku finansowego i o Rzeczniku Finansowym, która została rozpatrzona negatywnie.

            Oboje powodowie na chwilę zawierania umowy kredytu byli pracownikami Banku Handlowego SA , który na tamtą chwilę nie udzielał kredytów „frankowych”. Powód zajmował stanowisko menagera (zarządzanie siecią detaliczną oddziału), powódka była dyrektorem oddziału.  Kredytobiorcy potrzebowali środków na wykończenie domu. Udali się do Banku Millenium dlatego, że reklamował się jako posiadający najlepszą ofertę kredytów hipotecznych ora znajomi powodów polecali im ten bank. Pracownik banku zaoferował im tylko jedną opcję kredytu frankowego. Przedstawiono im porównanie kredytu oraz wysokości rat przy kredycie w złotych polskich oraz kredycie indeksowanym do CHF. Z porównania wynikało, że rata kredytu frankowego była znacznie niższa. Rata kredytu i okres kredytowania oraz brak prowizji wydawały się dla powodów atrakcyjne. Pracownik Banku mówił o stabilności kursu CHF, podnosząc, że jest to waluta o niskiej zmienności, wskazywał na niewielkie wahania.. Nie wyjaśniono w jaki sposób będą przeliczane złotówki do franków, jak i nie przedstawiono symulacji kursu waluty w różnych scenariuszach.

            Powodowie zostali poinformowani, że jest to standardowa umowa, nikt nie informował powodów o możliwości negocjacji i umowa nie była negocjowana.

            Powodowie otrzymali dokument „Informacja dla wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej, w którym wskazano minn, że zaciągając zobowiązanie w walucie obcej kredytobiorcy narażeni są na ryzyko zmiany kursów waluty, co sprawia, że rata i wysokość zobowiązania podlega ciągłym wahaniom. Wskazano, że mimo atrakcyjnych aktualnie warunków cenowych w długim okresie czasu mogą okazać się droższe na skutek wzrostu kursów walutowych.  

            W wykonaniu umowy powodowie wpłacili na rzecz strony pozwanej kwoty 5972,95 zł. i 35.602,17 CHF.

Poczyniwszy powyższe ustalenia, w rozważaniach prawnych Sąd Okręgowy stwierdził, co następuje :

            Zdaniem Sądu Okręgowego umowa kredytu jest dotknięta wadami które mogą rzutować na jej ważność.

 W przedmiotowej sprawie została zawarta umowa o kredyt indeksowany  kursem franka szwajcarskiego CHF. Konstrukcja kredytu była taka, że  powodom został udzielony kredyt w PLN ,  kredyt miał zostać faktycznie wypłacony w złotych (musiał być zgodnie z umową wypłacony w PLN z uwagi na to, że dotyczył zobowiązań w RP), następnie dla celów ustalenia wysokości zobowiązania - przeliczony na walutę CHF – która to operacja prowadziła do ustalenia wysokości zobowiązania kredytobiorców – od kwoty zobowiązania wyrażonej w CHF miały być liczone odsetki, kredyt miał być zgodnie z umową spłacany w złotych, przy czym każda rata spłacana w złotych miała być kolejno przeliczana na CHF. Wszystkie przeliczenia miały być dokonywane w oparciu o tabele kursów waluty, arbitralnie ustalanych przez bank. Odnosząc się do kwestii możliwości spłaty kredytu w CHF, jakkolwiek faktycznie w regulaminie wskazana jest taka opcja – par 8 ust 4, strony zawarły umowę (poprzez podpisanie zaoferowanego przez bank wzorca), w której określono sposób spłaty poprzez wskazanie waluty PLN, a ta kwestia nie była negocjowana pomiędzy stronami.  

Zdaniem Sądu nie ma podstaw do kwestionowania (co do zasady) możliwości zawierania umów waloryzowanych walutą obcą (w dacie zawarcia przedmiotowej umowy), umowy takie nie były sprzeczne z zasadą walutowości, z art 69 ustawy prawo bankowe i zasadą swobody umów – art. 353(1) k.c.  

Zdaniem Sądu istnieją podstawy do stwierdzenia, że klauzule – na podstawie których dochodziło do przeliczenia wypłaconej w złotówkach  kwoty kredytu i spłacanej w złotówkach na CHF według kursu z tabeli Banku – są klauzulami abuzywnymi. (par 2 ust 2 oraz par 7 ust 1 umowy )

Zgodnie z art. 385¹.kc. § 1. Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. § 2. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. § 3. Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. § 4. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Art. 385-2. K.c. Oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny.

Zanim Sąd przystąpi do oceny konkretnych postanowień przedmiotowej umowy w kontekście przesłanej z ww przepisu, wskazać należy, że art 385(1).kc. został wprowadzony do polskiego systemu prawnego na skutek implementowania Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5-04-1993 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.UE L z dnia 21-04-1993). W preambule ww dyrektywy wskazano, że niezbędne jest  ustalenie ogólnych kryteriów oceny nieuczciwego charakteru warunków umowy. Ocena nieuczciwego charakteru warunków umowy , zgodnie z wybranymi ogólnymi kryteriami , zwłaszcza w wypadku działalności dotyczącej sprzedaży czy dostawy o charakterze publicznym , zapewniającej usługi o charakterze powszechnym , przy uwzględnieniu solidarności między użytkownikami , muszą być uzupełnione środkami umożliwiającymi dokonanie ogólnej oceny różnych interesów , stanowi to wymóg działania w dobrej wierze. Przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi sprzedawane lub dostarczane były na specjalne zamówienie konsumenta. Sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze , jeżeli traktuje on drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i słuszny , należycie uwzględniając jej prawnie i uzasadnione roszczenia.  Zgodnie z art 3 dyrektywy warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane , mogą być uznane za nieuczciwe , jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary , powodują znaczącą nierównowagę wynikającą z umowy, praw i obowiązków ze szkodą dla kontrahenta. Warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie , jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał  w związku z tym wpływu na ich treść , zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Zgodnie z art 5 w przypadku umów , w których wszystkie lub niektóre z przedstawianych konsumentowi warunków wyrażone są na piśmie, warunki te muszą zawsze być sporządzone prostym i zrozumiałym językiem . Ugruntowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jest pogląd, że aby ustalić czy nierównowaga pozostaje w sprzeczności z wymogami dobrej wiary należy sprawdzić , czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie oczekiwać, iż konsument ten przyjąłby warunek w drodze negocjacji.  

Zdaniem Sądu meriti zostały spełnione przesłanki wynikające z ww przepisu:

- powód posiadał status konsumenta:

• Zgodnie z art. 22¹. K.c. za  konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Tożsama regulacja znajduje się w art. 2 lit b i c wskazanej dyrektywy. Jak wynika z treści umowy, powód zaciągał kredyt na cele mieszkaniowe niezwiązane z prowadzeniem działalności gospodarczej, stąd w świetle wskazanej regulacji posiada on status konsumenta.

W związku z powyższym Sąd uznał, że powód posiadał status konsumenta w rozumieniu wskazanych przepisów.

- nie ma wątpliwości, że warunki umowy poza wybraniem kwoty, waluty , w ograniczonym zakresie terminu spłaty kredytu – nie były negocjowane (indywidualnie uzgadniane).  Na pewno nienegocjowane było pierwsze postanowienie , o przeliczeniu wypłaconych i spłaconych w złotówkach środków na CHF. Nie ma dowodu na powyższe. Zresztą skoro przedstawiciel banku nie zwracał uwagi kredytobiorcy na niebezpieczeństwo związane z możliwością arbitralnego ustalenia przez bank  kursów waluty , kredytobiorca na pewno nie był świadomy ww niebezpieczeństwa. Same postanowienia umowy , dla osoby nie specjalizującej się w takim produkcie, były nieczytelne.

Umowa była tak skonstruowana, że w chwili jej zawarcia – w chwili podpisania, istniało porozumienie , iż bank w sposób zupełnie arbitralny ustala wysokość kursu po którym zostanie dokonane przeliczenie. Podnieść należy, że przedmiotowa umowa, w zakresie dotyczącym kwestii ustalenia kursów waluty, ma podobne brzmienie co pozostałe proponowane klientom umowy , w innych sprawach. Powszechna jest wiedza o tym, że w tym zakresie klient nie mógł negocjować warunków umowy.

- Algorytm przeliczenia wypłaconego w złotych kredytu i spłaconych złotych rat, odwołujący się do tabeli kursowej banku, rażąco ukształtował prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.  Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. Odwołanie do kursów walut zawartych w "Tabeli kursów" banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Ukształtowane jednostronnie w umowie kredytowej w drodze postanowienia zaczerpniętego z wzorca umowy przez bank uprawnienie do ustalania kursu waluty nie może być dowolne, tj. nie doznawać żadnych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Należy je ocenić jako element treści umowy skutkujący nierównomiernym rozkładem praw i obowiązków stron umowy kredytowej, prowadzący do naruszenia interesów konsumenta, w tym przede wszystkim interesu ekonomicznego, odpowiadającego wysokości poszczególnych rat kredytu. W tym zakresie istotne znaczenie należy także przypisać wymaganiu właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, czyli odpowiedzi na pytanie, czy zawarta umowa wskazuje w sposób jednoznaczny powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne (tak: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2019 r. V CSK 347/18. W przedmiotowej sprawie z treści umowy wynikało wyłącznie , że przeliczenia nastąpią w oparciu o kurs ustalany przez bank. Nie wskazano żadnych wytycznych w oparciu o które kurs ten miałby zostać  wyznaczany.

Oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385¹ § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. (tak: uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17). W chwili zawarcia umowy istniał taki stan , że kredyt musiał być wypłacony w złotych (jednocześnie przewalutowany w oparciu o kurs ustalany przez bank). W świetle chwili na którą ocenia się abuzywność postanowień umowy , nie ma znaczenia wejście w życie ustawy tzw antyspreadowej (USTAWA z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw) czy też zmiany regulaminów po dacie zawarcia umowy kredytu, podpisywanie aneksów, w szczególności, że kredytobiorcy podpisując aneksy na pewno nie byli świadomi abuzywności postanowień umowy.  Powyższe prowadzi do uznania, że postanowienia umowy , umożliwiały pozwanemu arbitralne ustalenie kursu wymiany waluty, a więc arbitralne ustalenie wysokości zobowiązania kredytobiorcy. Zarzuty, że de facto bank zastosował rynkowe kursy, albo, że warunki rynkowe wymuszały na banku stosowanie rynkowych kursów,  nie mają znaczenia w świetle tego, iż ocena abuzywności następuje na chwilę zawarcia umowy - chodzi więc o samą możliwość naruszenia interesów konsumenta , na skutek zapisu umowy umożliwiającego dowolne (nieograniczone) ustalenie kursu – a nie o to czy bank w konsekwencji zawartej umowy, ustalał czy nie kursy na poziomie rynkowym. W umowie wskazano wyłącznie, że kurs zostanie ustalony w oparciu o tabele ustalane przez bank. Nie określono  żadnych konkretnych wytycznych ani ograniczeń związanych z powyższymi czynnościami banku. Zarząd banku , na podstawie tak sformułowanych przepisów, w każdej chwili mógł podjąć dowolną decyzję co do wyznaczenia kursu waluty i tym samym określenia wysokości zobowiązania kredytobiorców. To czy ta decyzja w świetle warunków rynkowych byłaby racjonalna (i tym samym w jakimś stopniu ta racjonalność działania banku chroni klienta), nie ma znaczenia. Istotnym jest wyłącznie to, że od decyzji banku (nieograniczonej w żaden sposób umową) zależy kurs waluty i wysokość zobowiązania kredytobiorcy. Nie ma znaczenia również to, że w danej chwili bank, na podstawie wewnętrznych zarządzeń stosuje mechanizmy zapewniające kursy rynkowe. Te zarządzenia z dnia na dzień się mogą zmienić. Sąd bada abuzywność na chwilę podpisania umowy, badając czy dane postanowienie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i nieuczciwe – w tym znaczeniu, że umożliwia potencjalne pokrzywdzenie konsumenta, a nie czy bank wykonując umowę działał uczciwie. Reasumując postanowienia umowy umożliwiające ustalenie kursu wymiany waluty w sposób arbitralny , a poprzez to ustalenie w sposób arbitralny wysokości zobowiązania należy uznać za rażąco naruszające interesy konsumenta , sprzecznie z dobrymi obyczajami.

- odnośnie do kwestii klasyfikacji postanowień umowy dotyczących kursu wymiany waluty , wskazać należy na rozbieżności w orzecznictwie co do tego czy można uznać te postanowienia za odnoszące się do głównego przedmiotu umowy czy też nie. Opierając na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości – jako najbardziej miarodajnym  (wyrok z 3-10-2019, C-260/18 pkt 44) należy uznać, że klauzule te określają przedmiot główny umowy kredytu. W świetle brzmienia art. 385¹.kc. § 1. K.c. abuzywność nie może być przyjęta w stosunku  postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W przedmiotowej sprawie ponad wszelką wątpliwość postanowienia dotyczące sposobu ustalenia kursów waluty w oparciu, o który będzie ustalona wysokość zobowiązania, nie były określone jednoznacznie. Zgodnie z art. 4 ust 2 ww dyrektywy Ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. 

 Jak wskazał Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 20 września 2018 r. C-51/17: W tym względzie, w kontekście umów kredytu denominowanego w walucie obcej, z orzecznictwa Trybunału wynika, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż wymogu, zgodnie z którym warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, nie można zawężać tylko do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym (zob. podobnie wyrok z dnia 20 września 2017 r., Andriciuc i in., C-186/16, EU:C:2017:703, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Jeżeli chodzi o kredyty w walucie obcej, takie jak te w postępowaniu głównym, należy podkreślić, jak przypomniała Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego w zaleceniu ERRS/2011/1 z dnia 21 września 2011 r. dotyczącym kredytów w walutach obcych (Dz.U. 2011, C 342, s. 1), że instytucje finansowe muszą zapewniać kredytobiorcom informacje wystarczające do podejmowania przez kredytobiorców świadomych i rozważnych decyzji oraz powinny wyjaśniać co najmniej, jak na wysokość raty kredytu wpłynęłyby silna deprecjacja środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, i wzrost zagranicznej stopy procentowej (Zalecenie A - Świadomość ryzyka wśród kredytobiorców, pkt 1) (wyrok z dnia 20 września 2017 r., Andriciuc i in., C-186/16, EU:C:2017:703, pkt 49). Konkretniej, po pierwsze, kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowanego w walucie obcej ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Po drugie, przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (zob. podobnie wyrok z dnia 20 września 2017 r., Andriciuc i in., C-186/16, EU:C:2017:703, pkt 50). Wreszcie, jak stanowi motyw dwudziesty dyrektywy 93/13, konsument powinien mieć faktycznie możliwość zapoznania się ze wszystkimi warunkami umowy. Bowiem dostarczona w stosownym czasie przed zawarciem umowy informacja o warunkach umowy i jej skutkach ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, ponieważ to w szczególności na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się w umowie warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę (zob. podobnie wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r., Kásler i Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo).

W przedmiotowej sprawie bank nie przedstawił powodowi , poza treścią umowy i regulaminu, żadnych dodatkowych informacji dotyczących sposobu ustalania kursów walut oraz należy uznać, że w sposób niewystarczający i niewłaściwy konsument został poinformowany o  możliwości zmiany tych kursów i wpływu na wysokość zobowiązania. Odnośnie do kwestii informacji o ryzyku kursowym, oczywistym jest, że kredytobiorca miał świadomość tego, że kursy się zmieniają i po przeczytaniu umowy przeciętny konsument musiał mieć świadomość, że kursy waluty, które będą brane do przeliczeń – będą miały wpływ na wysokość zobowiązania. W tym miejscu należy podnieść, że pouczenie o ryzyku kursowym ma nie tylko na celu wskazanie na powyższą okoliczność, ale ma na celu uzmysłowienie kredytobiorcy niebezpieczeństw, które się wiążą z zaciągnięciem kredytu waloryzowanego walutą obcą i ma umożliwić dokonanie przez kredytobiorcę kalkulacji opłacalności zaciągnięcia takiego kredytu w kontekście prawdopodobieństwa nieograniczonej zmiany kursu waluty obcej. Stąd kwestia stabilności waluty, niskich wahań – nie miała żadnego znaczenia, albowiem w kontekście czasu trwania umowy nie sposób było zakładać w jaki sposób zachowają kursy.

Stabilność waluty CHF (historyczne kursy) związana była z określoną polityką finansową prowadzoną przez Szwajcarski Bank Narodowy, określonym otoczeniem politycznym, gospodarczym, przy czym w dłuższej perspektywie czasowej (kredyty w CHF były zaciągane na 20-35 lat) nie było podstaw do prognozowania niezmienności ww stanu. Takie prognozy (oparte na sytuacji politycznej) mogą być tworzone wyłącznie dla krótkich okresów czasu (kilku miesięcy, roku). W związku z powyższym konsument powinien zostać pouczony o ryzyku kursowym w taki sposób, iż powinien mieć świadomość tego, że zaciągając zobowiązanie w walucie obcej, zarabiając pieniądze w walucie polskiej , ponosi w zasadzie nieograniczone ryzyko związane z nabywanym produktem.

Rozważając powyższą kwestię, nie można pominąć również okoliczności, że mamy do czynienia z relacjami na linii bank-konsument. Bank (przynajmniej do niedawna) był postrzegany jako instytucja oferująca bezpieczne produkty finansowe, które nie wiążą się ponadprzeciętnym ryzykiem. Tak były te instytucje postrzegane przez klientów. Kredytobiorca działał w zaufaniu do banku i jeżeli dany produkt był przedstawiany przez pryzmat stabilności waluty, masowości nabywania tych produktów,  określany jako bezpieczny – to wszystko wywoływało poczucie bezpieczeństwa i wypaczało sens pouczenia. Oczywiście Sąd nie kwestionuje , że bank ma prawo do określonej strategii marketingowej, jednakże ta strategia nie może prowadzić do manipulacji kredytobiorcą i nakłaniania go do nabywania bardzo niebezpiecznego produktu.

W zakresie informacji o ryzyku walutowym, istotnym byłaby również informacja o tym, że bank jest zabezpieczony przed tym ryzykiem, poprzez chociażby prowadzenie określonej polityki (vide np. https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/Rekomendacja_I_8559.pdf). Kredytobiorca natomiast nie jest zabezpieczony w żadnym stopniu, a kredyty hipoteczne , w kontekście stanu majątkowego kredytobiorcy, mają istotne znacznie dla jego egzystencji. Oczywiście można byłoby zabezpieczyć również kredytobiorcę ale prawdopodobnie koszt ekonomiczny tego zabezpieczenia powodowałby nieatrakcyjność tego rodzaju kredytów, co znowuż kolidowało by z interesem banku, który dążył do sprzedania jak największej ilości produktu.

W związku z powyższym należy uznać, że postanowienia umowy kredytu, dotyczące ryzyka walutowego - było sformułowane  niejednoznacznie. 

Reasumując, nie budzi wątpliwości, że gdyby bank potraktował konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny, umożliwił negocjacje ww postanowień (oczywiście po przekazaniu pełnej informacji co do ryzyka kursowego skutkującego taką jak obecnie sytuacją), to nie mógłby racjonalnie oczekiwać, iż konsument ww warunek przyjąłby w drodze negocjacji. Dzisiaj wydaje się oczywistym, że prawidłowo poinformowany konsument, nigdy by takiej umowy (waloryzowanej CHF - bez zabezpieczenia) - nie podpisał. Musiał więc zaistnieć czynnik który zaburzył u kredytobiorcy sposób postrzegania swojej sytuacji w kontekście ryzyka związanego z zawieraną umową. 

Odnosząc się do skutków uznania ww klauzul za abuzywne, wskazać należy, że zgodnie z art.  385¹. §  2. K.c.  Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. 

Zgodnie z Art  6 ust 1. wskazanej dyrektywy:  Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków.

W tym miejscu należy odnieść się do możliwości zastąpienia abuzywnego postanowienia przepisem dyspozytywnym. Jak wskazał Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 października 2019 r. C-260/18 Trybunał orzekł jednak, że rzeczony art. 6 ust. 1 nie stoi na przeszkodzie temu, by sąd krajowy miał możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, gdy strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (zob. podobnie wyroki: z dnia 30 kwietnia 2014 r., Kásler i Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, pkt 80-84; z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, EU:C:2019:250, pkt 64). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem celem tego przepisu, a w szczególności drugiego członu zdania, nie jest unieważnienie wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki, lecz zastąpienie formalnej równowagi, jaką umowa ustanawia między prawami i obowiązkami stron umowy, rzeczywistą równowagą pozwalającą na przywrócenie równości między nimi, przy czym uściślono, że dana umowa musi co do zasady nadal obowiązywać bez zmian innych niż wynikające ze zniesienia nieuczciwych warunków. O ile ten ostatni warunek jest spełniony, dana umowa może, zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, zostać utrzymana w mocy, pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe, co musi zostać zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia (zob. podobnie wyrok z dnia 14 marca 2019 r., Dunai, C-118/17, EU:C:2019:207, pkt 40, 51; a także wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, EU:C:2019:250, pkt 57). Wynika z tego, że art. 6 ust. 1 drugi człon zdania dyrektywy 93/13 sam w sobie nie określa kryteriów dotyczących możliwości dalszego obowiązywania umowy bez nieuczciwych warunków, lecz pozostawia ich ustalenie zgodnie z prawem Unii krajowemu porządkowi prawnemu, co zasadniczo zauważył również rzecznik generalny w pkt 54 swojej opinii. Zatem w świetle kryteriów przewidzianych w prawie krajowym, w konkretnej sytuacji należy zbadać możliwość utrzymania w mocy umowy, której klauzule zostały unieważnione.

Jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. sygn. akty III CZP 6/21:

„Z przedstawionych reguł wynika, że gdy brak następczej zgody konsumenta na stosowanie klauzuli abuzywnej, nie może ona wywrzeć wobec niego żadnego skutku; nieskuteczność ta nie wpływa na pozostałą część umowy, jeżeli bez klauzuli abuzywnej umowa może obowiązywać. Okoliczność, że jest to niemożliwe - co należy oceniać w świetle prawa krajowego z zastosowaniem obiektywnego podejścia - nie jest jednak równoznaczna z upadkiem całej umowy (por. np. wyroki z dnia 15 marca 2012 r., C-453/10, pkt 33 i 34, z dnia 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 40 i 51, z dnia 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179, Aban-ca Corporación Bancaria przeciwko A.G. Salamanca Santosi oraz Bankia SA przeciwko A.A. Lau Mendoza i V.Y. Rodríguez Ramírez, pkt 57, z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, pkt 39-41, oraz z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, pkt 83 i 89). Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w takiej sytuacji należy ocenić, czy ten upadek narażałby konsumenta na "szczególnie niekorzystne konsekwencje", co trzeba rozważać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia "w chwili zaistnienia sporu", a nie w chwili zawarcia umowy, przy uwzględnieniu rzeczywistych i bieżących interesów konsumenta, z zastrzeżeniem, że "do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie" (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, pkt 51, 55 i 56 oraz pkt 2 sentencji).

W szczególności Trybunał Sprawiedliwości zwraca uwagę - w odniesieniu do umów kredytu - że unieważnienie umowy "wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę" (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, Á. Kásler i H.K. Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt, pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 r., C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, Unicaja Banco SA przeciwko J.H. Rueda i innym oraz Caixabank SA przeciwko M.M. Rueda Ledesma i innym, pkt 33, z dnia 20 września 2018 r., C-51/17, pkt 60 i 61, z dnia 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179, pkt 56-58, z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, pkt 48 i nast., z dnia 3 marca 2020 r., C-125/18, pkt 61-63, z dnia 25 listopada 2020 r., C-269/19, pkt 34, z dnia 27 stycznia 2021 r., C-229/19 i C-289/19, Dexia Nederland BV przeciwko XXX i Z, pkt 61-67). W razie odpowiedzi pozytywnej, tj. wtedy, gdy upadek umowy naraża konsumenta na "szczególnie niekorzystne konsekwencje", w rachubę wchodzi zastąpienie klauzuli abuzywnej normą dyspozytywną albo przepisem "mającym zastosowanie, gdy strony danej umowy wyrażą na to zgodę"; jeżeli klauzula abuzywna odzwierciedlała właśnie taki przepis, może być także zastąpiona "tym stanowiącym punkt odniesienia przepisem ustawowym w nowym brzmieniu przyjętym już po zawarciu umowy" (por. wyrok z dnia 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179/17, pkt 59-64). Nie dotyczy to jednak przepisów o charakterze ogólnym, które nie były przedmiotem szczególnej analizy prawodawcy w celu określenia równowagi między całością praw i obowiązków stron umowy, nie korzystają w związku z tym z domniemania braku nieuczciwego charakteru, lecz przewidują, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, pkt 61 i 62). Trybunał Sprawiedliwości stwierdził ponadto w jednym z nowszych orzeczeń, dotyczącym konsekwencji abuzywności postanowień określających mechanizm ustalania zmiennej stopy procentowej w umowie kredytowej, że jeżeli umowa ta nie może dalej obowiązywać po usunięciu z niej danych klauzul abuzywnych i jej unieważnienie powodowałoby szczególnie szkodliwe konsekwencje dla konsumenta, a nie istnieją stosowne przepisy prawa krajowego, które mogłyby te klauzule zastąpić, i konsument nie wyraził woli utrzymania w mocy klauzul abuzywnych, sąd krajowy powinien - w celu przywrócenia rzeczywistej równowagi między wzajemnymi prawami i obowiązkami stron umowy - podjąć wszelkie niezbędne środki mające na celu ochronę konsumenta przed tymi szczególnie szkodliwymi konsekwencjami, z zastrzeżeniem, że uprawnienia sądu nie mogą wykraczać poza to, co jest ściśle konieczne do przywrócenia tej równowagi, a więc zapewnienia konsumentowi tej ochrony (por. wyrok z dnia 25 listopada 2020 r., C-269/19, pkt 41-44). Trybunał Sprawiedliwości zastrzegł jednak, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (por. wyroki z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, pkt 55 i 56, oraz z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, pkt 94), czyli w istocie obstawać przy tej "nieważności", choćby sąd oceniał, iż naraża ona konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje.”

Wskazano też , że w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 kwietnia 2021 r. C-19/20, Trybunał stwierdził, że:

„Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego. Jednakże z przepisu tego nie wynika, że stwierdzenie nieuczciwego charakteru pierwotnego warunku umownego miałoby co do zasady skutek w postaci unieważnienia umowy, jeśli zmiana tego warunku pozwala na przywrócenie równowagi między obowiązkami i prawami tych stron wynikającymi z umowy i na usunięcie wady obciążającej ten warunek.

2) Wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu.

3) Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że skutki stwierdzenia przez sąd istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymywania się w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów.

4) Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej należy dokonywać w ten sposób, że do sądu krajowego, który stwierdza nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem, należy poinformowanie konsumenta, w ramach krajowych norm proceduralnych i w następstwie kontradyktoryjnej debaty, o konsekwencjach prawnych, jakie może pociągnąć za sobą stwierdzenie nieważności takiej umowy, niezależnie od tego, czy konsument jest reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika.

            W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 września 2021 r. C-932/19 Trybunał wskazał, że:

„Art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, które, w odniesieniu do umów kredytu zawartych z konsumentem, prowadzą do stwierdzenia nieważności warunku dotyczącego różnicy kursowej uznawanego za nieuczciwy i zobowiązują właściwy sąd krajowy do zastąpienia go przepisem prawa krajowego nakazującym stosowanie oficjalnego kursu wymiany, nie przewidując dla tego sądu możliwości uwzględnienia żądania zainteresowanego konsumenta, zmierzającego do unieważnienia umowy kredytu w całości, nawet jeśli ten sąd uznałby, że utrzymanie w mocy tej umowy byłoby sprzeczne z interesami konsumenta, zwłaszcza w świetle ryzyka kursowego, które konsument nadal ponosiłby na podstawie innego warunku rzeczonej umowy, pod warunkiem że ten sam sąd jest jednak w stanie dokonać odpowiednich ustaleń w ramach wykonywania przysługujących mu suwerennych uprawnień w zakresie oceny dowodów a wola wyrażona przez tego konsumenta nie może nad nimi przeważać, że zastosowanie środków przewidzianych przez te przepisy krajowe pozwala na przywrócenie sytuacji prawnej i faktycznej tego konsumenta, jaka istniałaby w braku tego nieuczciwego warunku.”

Z powyższego wynika, że rozważając kwestie skutku wyeliminowania abuzywnych postanowień  umowy (w kontekście upadku umowy) należy:

-rozważyć możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, gdy strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym kwestia utrzymywania się w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów;

-uwzględnić sytuację konsumenta związaną ze szkodliwymi konsekwencjami unieważnienia umowy, przy czym w powyższym zakresie konsument poinformowany o skutkach upadku umowy może wiążąco wyrazić na powyższe skutki zgodę;  

-rozważyć postulat przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, jaka istniałaby w braku nieuczciwego warunku;

-uwzględnić interesy drugiej strony umowy.

Zdaniem Sądu Okręgowego w  chwili zawarcia umowy nie istniały w polskim systemie prawnym przepisy dyspozytywne umożliwiające zastąpienie eliminowanych klauzul przeliczeniowych. Art. 358 k.c. o treści umożliwiającej przeliczanie zobowiązania wyrażonego w walucie obcej na PLN wszedł w życie w dniu 24-01-2009 (art. 3 USTAWY z dnia 23 października 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz ustawy - Prawo dewizowe), stąd mając na uwadze kwestie intertemporalne, należy wykluczyć zastosowanie ww przepisu, albowiem ważność umowy badana jest w odniesieniu do stanu prawnego istniejącego w chwili zawarcia umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego możliwości zastąpienia postanowienia umownego nie można również wywieść w drodze analogii do art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe, jak również z prawa zwyczajowego – art. 56 k.c.

Jak argumentował Sad a quo ,wydaje się , że w świetle ww wywodów, w szczególności braku możliwości przeliczenia wypłaconych i spłaconych kwot w złotówkach do waluty CHF (w konsekwencji uznania za abuzywne postanowień umowy określających sposób przeliczenia oraz braku przepisu dyspozytywnego umożliwiającego uzupełnienie umowy)  stanowiska konsumenta akceptującego uznanie umowy za nieważną, świadomego konsekwencji unieważnienia umowy (pouczonego w trakcie postępowania przez Sąd o konsekwencjach nieważności umowy),  istnieją podstawy do uznania umowy za nieważną.  

            Po pierwsze jeżeli przyjęlibyśmy, że eliminujemy z umowy wyłącznie postanowienie dotyczące przeliczenia kursów waluty przy wypłacie kredytu , de facto pozostawiając waloryzację (waloryzacja określa istotę i naturę przedmiotowej umowy) to mielibyśmy do czynienia z sytuacją kiedy wciąż mamy kredyt waloryzowany walutą obcą,  natomiast nie mamy uzgodnionego kursu przeliczeniowego, według którego będzie ustalana wysokość zobowiązania pozwanych. Doszłoby do sytuacji gdy wypłacana kwota z uwagi na brak przelicznika nie będzie mogła być skorelowana z kwotą kredytu wskazanego w umowie oraz brak będzie korelacji pomiędzy kwotą zobowiązania a spłatami dokonywanymi w PLN. W takim przypadku umowa będzie po prostu niewykonalna albowiem mechanizm waloryzacji nie będzie mógł być zastosowanym, a tym samym nie zostanie określona wysokość świadczenia.

                        Z uwagi na brak adekwatnych pouczeń o ryzyku walutowym rozważyć należy eliminację całej waloryzacji z umowy. Odnośnie możliwości utrzymania stosunku prawnego po wyeliminowania waloryzacji ,  podnieść należy, że umowa jest skonstruowana w ten sposób (zarówno denominowana jak i  indeksowana), że w trakcie trwania umowy zobowiązanie konsumenta jest wyrażone w CHF. Wszelkie koszty umowy, wynagrodzenie banku , w tym odsetki odnoszą się do kwoty zobowiązania w CHF. Intencją stron było aby oprocentowanie odnosiło się do zobowiązania wyrażonego w CHF – tu nie ma żadnych wątpliwości, a wynika to w szczególności z faktu, że harmonogram spłaty kredytu był sporządzony w CHF. W czasie gdy była zawierana przedmiotowa umowa, banki stosowały oprocentowanie LIBOR do zobowiązań wyrażonych w CHF, a WIBOR do zobowiązań wyrażonych w PLN. W  przedmiotowej umowie zastosowano stawkę LIBOR, dlatego, że kwota zobowiązania wyrażona miała być w CHF. Stąd uzasadniony jest wniosek, że konstrukcja umowy przewidywała silne związanie postanowień odsetkowych z waloryzacją. Inaczej mówiąc strony nigdy nie zawarły by umowy złotówkowej przy odsetkach LIBOR.  Wydaje się , że operacja usunięcia waloryzacji z umowy, przy pozostawieniu odsetek w wysokości LIBOR doprowadzi do przekształcenia przedmiotowej umowy w stopniu wykraczającym ponad uprawnienia wynikające z art. 385¹ par 1 i 2 k.c. ( o czym jeszcze poniżej). 

            Po drugie wskazać należy , że wątpliwości co do utrzymania w mocy umowy wyrażane są przez Trybunał Sprawiedliwości , który w wyroku z dnia 3 października 2019 r. C-260/18 stwierdził: Z rozważań przedstawionych w pkt 40 i 41 niniejszego wyroku wynika jednak, że jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza wówczas - jak w okolicznościach w postępowaniu głównym - gdy z informacji dostarczonych przez sąd odsyłający, opisanych w pkt 35 i 36 niniejszego wyroku wydaje się wynikać, że unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Tymczasem Trybunał orzekł już, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna (zob. podobnie wyrok z dnia 14 marca 2019 r., Dunai, C-118/17, EU:C:2019:207, pkt 48, 52 i przytoczone tam orzecznictwo).

            Sąd Okręgowy ustalając nieważność umowy, podzielił również poglądy wyrażone w uzasadnieniu:

– Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r. V CSK 382/18 Nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, Nr 11, poz. 134). Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością).

- wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 30-07-2020 sygn. akt I ACa 99/19 Należy jednak zwrócić uwagę na to, że bez zastosowania wskazanego w niej mechanizmu,  (o ile strony nie godzą się na jego wykorzystania w formie określonej w umowie) nie możliwym jest określenie wysokości zobowiązania pozwanych tak na początku umowy kredytowej jak i w trakcie jej realizacji a zwłaszcza ustalenie czy i w jakim zakresie  pozwani nie wykonują lub nie wykonywali jej postanowień w zakresie spłaty kredytu. Do takiego rozliczenia konieczne byłby dodatkowe zgodne ustalenia stron określające jego zasady bądź strona uprawniona do powoływania się na nieważność klauzuli waloryzacyjnej pozostawiłaby wyraźnie kwestię rozliczeń umowy w rękach sądu meriti. Umowa zatem mogłaby zostać uznana za ważną  (przy czym zachodziłaby konieczność wyeliminowania omawianej niedozwolonej klauzuli) jednakże  w świetle tak wskazanych wyroków Sądu Najwyższego jak i wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 decyzja w tym przedmiocie należy do konsumenta, który może domagać się bądź utrzymania w mocy umowy z wyłączeniem spornej klauzuli bądź unieważnienia całej umowy. W niniejszej sprawie pozwani konsekwentnie, przez cały czas trwania postępowania, opowiadali się za uznaniem umowy za nieważną wskazując na szereg jej mankamentów. Wolę takiego rozwiązania kwestii jej ważności wyrazili także w złożonej przez siebie apelacji. Zdaniem Sądu Apelacyjnego decyzja powodów w tym przedmiocie jest dla niego wiążąca tzn. po ustaleniu abuzywności klauzuli waloryzacyjnej, wyłącza jego samodzielną ocenę, które z potencjalnych rozwiązań rozliczenia łączącego je stosunku umownego byłoby dla nich lepsze.

Sąd Okręgowy uznał więc , że dokonanie eliminacji klauzuli waloryzacyjnej, prowadziło by do wyeliminowania postanowień głównych umowy , a w konsekwencji do zmiany charakteru prawnego stosunku obligacyjnego i  naruszenia art. 353¹ k.c. wyrażającego zasadę swobody umów. Byłoby sprzeczne z istotą, naturą stosunku zobowiązaniowego, który strony chciały wykreować.

Jak argumentował Sąd meriti , w przedmiotowej sprawie nie zostały ujawnione żadne okoliczności wskazujące na to, że unieważnienie umowy może być niekorzystne dla powoda, w szczególności wątpliwe jest żądanie zapłaty przez bank wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału. Wskazać należy, że w kolizji z sankcją nieważności czynności prawnej, pozostaje konstruowanie roszczeń , analogicznych do tych , które istniały by gdyby czynność prawna była ważna. W związku z powyższym , wyłącznie możliwym jest dochodzenie roszczenia odsetkowego za czas opóźnienia w spełnieniu świadczenia wynikającego z bezpodstawnego wzbogacenia (świadczenia nienależnego

 Wskazano , że nie ma podstaw do przyznawania decydującego znaczenia rozróżnieniu kredytów „frankowych” na denominowane i indeksowane, albowiem jak wskazał to Sąd Najwyższy, są to kredyty o zbliżonej konstrukcji , w których istotą jest okoliczność udzielenia kredytu w PLN (wypłata) , natomiast w obu kredytach następuje waloryzacja CHF, przy czym okoliczność czy w umowie są zapisane PLN czy CHF ma charakter czysto techniczny.

Niezależnie od kwestii abuzywności postanowień umowy, zdaniem Sadu Okręgowego,  podstaw nieważności stosunku prawnego można również upatrywać w art. 58 par 2 k.c. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Przedmiotowa umowa narusza zasady uczciwego obrotu oraz lojalności wobec kontrahenta. Podnieść należy, że Bank wykorzystując swoją silniejszą pozycję negocjacyjną i deficyt informacyjny po stronie powoda – doprowadził do zawarcia umowy, która jest rażąco niekorzystna dla kredytobiorcy przez pryzmat nieograniczonego ryzyka walutowego. Produkt został przygotowany przez Bank, który korzystając z usług specjalistów z zakresu inwestowania i analityków finansowych , a także uwzględniając politykę, którą ma bank prowadzić (jw.) – zabezpieczył swoją pozycje i nie ponosi proporcjonalnego (do klienta) ryzyka finansowego.  Konsument natomiast w żadnym stopniu nie został zabezpieczony przed tym ryzykiem (takim zabezpieczeniem nie jest niższe oprocentowanie), a należy zwrócić uwagę, że kredyty hipoteczne z uwagi na wysokość zobowiązania i rat, są istotnym obciążeniem budżetów rodzinnych kredytobiorców. Zwrócić należy również uwagę na okoliczności w jakich umowa była oferowana kredytobiorcom. Bank będąc świadom , iż  na przestrzeni 23-35 lat nie sposób czynić jakichkolwiek założeń odnośnie do polityki finansowej i gospodarczej Szwajcarii (która to polityka w pierwszej kolejności rzutowała na wysokość kursu) – nie przekazał w rzetelny sposób informacji potrzebnych do zrozumienia przez konsumenta z jakim niebezpieczeństwem związane jest zaciąganie kredytu w walucie obcej. Konsumenci byli nie tyle informowani o ryzyku zmiany kursu, co uspokajani przez przedstawicieli banku, że z uwagi na masowość zaciągania kredytów CHF, stabilność waluty CHF i renomę produktów szwajcarskich – nie muszą obawiać się zaciągania zobowiązania w walucie obcej. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest również konstatacja o sprzeczność umowy z zasadami współżycia społecznego.   

Odnośnie roszczenia o zapłatę, wskazan, że skutkiem nieważności umowy jest konieczność dokonania rozliczeń (zwrotu spełnionych przez strony świadczeń) zgodnie z art. 410 par 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. – vide uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7-05-2021r. sygn. akt III CZP 6/21.

Powód wpłacił na rzecz banku kwotę co najmniej 5972,95 zł. i 35602,17 CHF (żądane pozwem) i taka kwota powinna zostać zwrócona przez bank w ramach wzajemnych rozliczeń.

Według stanowiska Sadu i instancji ,  jakiekolwiek zarzuty dotyczące przedawnienia roszczeń zgłoszonych przez strony umowy są bezzasadne. Zgodnie z   uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2021 r. III CZP 11/20: należy uznać, że co do zasady termin przedawnienia roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę-konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (por. art. 120 § 1 zd. 1 k.c.). Oznacza to w szczególności, że kredytobiorca-konsument nie może zakładać, iż roszczenie banku uległo przedawnieniu w terminie liczonym tak, jakby wezwanie do zwrotu udostępnionego kredytu było możliwe już w dniu jego udostępnienia (art. 120 § 1 zd. 2 k.c.).

Mając na uwadze powyższe , zdaniem Sądu In instancji, zasadne  jest zasądzenie na rzecz powodów żądanej kwoty z odsetkami ustawowymi za opóźnienie zgodnie z art. 481 par 1 i 2 k.c. Odnośnie daty wymagalności roszczenia, opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 7-05-2021r. sygn. akt III CZP 6/21, iż wymagalność roszczeń związanych z nieważnością kredytu nastąpi dopiero z chwilą podjęcia przez kredytobiorcę wiążącej decyzji co do ewentualnego sanowania niedozwolonej klauzuli i co do zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności umowy oraz sprzeciwienia się udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami przez wprowadzenie regulacji zastępczej  „dopiero wtedy można uznać, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, podobnie jak w przypadku condictio causa finita, a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia”. Mając na uwadze pouczenie kredytobiorcy i odebranie stosownych oświadczeń na rozprawie k. 451 zasadnym było zasądzenie odsetek od 5-01-2022r.

Odnośnie do roszczenia o ustalenie nieważności umowy, zgodnie z art 189 k.p.c. Powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny.  Interes prawny w rozumieniu art 189 k.p.c. jest kategorią obiektywną. Jest to obiektywna (czyli rzeczywiście istniejąca), a nie tylko hipotetyczna (czyli mająca za podstawę subiektywne odczucie strony) potrzeba prawna uzyskania wyroku odpowiedniej treści, występująca wówczas, gdy powstała sytuacja rzeczywistego naruszenia albo zagrożenia naruszenia określonej sfery prawnej. Praktycznie rzecz biorąc, interes prawny występuje wtedy, gdy sam skutek, jaki wywoła uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni powodowi ochronę jego prawnie chronionych interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości, a jednocześnie interes ten nie podlega ochronie w drodze innego środka (tak: Manowska Małgorzata (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I).  Niewątpliwie powód posiada interes prawny w domaganiu się ustalenia nieważności umowy. Na chwile obecną jest  bowiem zobowiązany do spłacania rat kredytu (umowa formalnie obowiązuje), stąd istnieje niepewność co do ważności umowy i w konsekwencji wysokości jego zobowiązania oraz wymagalności.

 O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 100 k.p.c.

Apelacje od wyroku Sądu Okręgowego złożyły obie strony postępowania .

Powodowie zaskarżyli powyższy wyrok w części tj. w zakresie pkt 3  zarzucając :

1/naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 i 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. 1993, L 95, s. 29), poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie, że wymagalność roszczenia strony powodowej nastąpiła dopiero od dnia pouczenia strony powodowej o skutkach nieważności umowy i odebrania stosownych oświadczeń przez Sąd I instancji na rozprawie, podczas gdy roszczenie strony powodowej stało się wymagalne po upływie terminu zapłaty wyznaczonego w wezwaniu skierowanym do strony pozwanej;

2/błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że strona powodowa podjęła wiążącą decyzję co do odmowy sanowania umowy i zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności umowy oraz sprzeciwiła udzieleniu ochrony przed tymi konsekwencjami dopiero na rozprawie w dniu 5 stycznia 2022 r., podczas gdy strona powodowa jasno powiadomiła bank, że uważa kontrakt za bezskuteczny (nieważny) i nie zamierza go realizować, jednoznacznie podważając umowę oraz odwołując się do przepisów o ochronie konsumenckiej w wezwaniu do zapłaty z dnia 10.06.2020 r., tak więc z upływem wyznaczonego w nim terminu do zapłaty tj. 30 czerwca 2020 r. roszczenie strony powodowej stało się wymagalne.

 Wskazując na  powyższe  wnieśli o:

-zmianę zaskarżonego pkt. 3 wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego - Banku Millenium SA w Warszawie na rzecz powodów łącznic, odsetek ustawowych za opóźnienie od zasądzonej przez sąd 1 instancji kwoty 5.972,95 zł oraz 35.602,17 CHF za okres od dnia 30 czerwca 2020 r. do dnia 4 stycznia 2022 r.

-zasądzenie od pozwanego - Banku Millenium SA w Warszawie na rzecz powodów łącznie kosztów postępowania apelacyjnego wraz z należnymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono do dnia zapłaty, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

            Strona pozwana zaskarżyła powyższy wyrok w części tj: w zakresie pkt 1, 2 i 4 zarzucając :

I.naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia tj.:

a/art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c„ w zw. z art. 212 k.p.c. oraz w zw. z art. 205¹² § 2 k.p.c., poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka, podczas gdy strona pozwana wskazała istotne dla sprawy okoliczności, które dowód ten mógłby wyjaśnić, konsekwencją tego naruszenia przepisów postępowania jest oparcie rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy, uniemożliwiający odtworzenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy oraz charakteru stosunku prawnego łączącego strony (w tym m.in. w zakresie waluty kredytu; sposobu ustalania kursów w Tabeli Kursów Walut Obcych i ich obiektywnego, rynkowego charakteru; ryzyk Banku związanych z udzieleniem kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz sposobów finansowania akcji kredytowej wynikającej z udzielenia kredytu indeksowanego do waluty obcej);

b/ art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. oraz w zw. z art. 205¹² § 2 k.p.c., poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości oraz rachunkowości na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew  pomimo że rozstrzygnięcie niniejszego sporu wymagało wiadomości specjalnych, w szczególności w zakresie ustalenia czy Bank stosował kursy rynkowe w Tabeli Kursów Walut Obcych, co miałoby istotny wpływ na ocenę abuzywności kwestionowanych przez powodów klauzul przeliczeniowych;

c/art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nieprawidłowe przypisanie wiarygodności dowodowi z przesłuchania powoda w charakterze strony, w sytuacji gdy charakter zeznań strony powodowej jest subiektywny jako strony postępowania, nadto dowód ten jest sprzeczny dowodami z dokumentów, tj. Wnioskiem kredytowym, Umową kredytu, Informacją o ryzyku, Regulaminem kredytowania osób fizycznych w ramach usług bankowości hipotecznej w Banku Millennium S.A., co skutkowało błędnym ustaleniem przez Sąd, że: (i) powód nie miał żadnego wpływu na kształt Umowy; (ii) powód nie został poinformowany o mechanizmie indeksacji, sposobie ustalania kursów w Tabeli Kursów Walut Obcych; (iii) waluta CHF została przedstawiona powodom jako stabilna; (iv) powodom nie przedstawiono wykresów obrazujących kurs CHF z poprzednich lat, ani symulacji wysokości rak kredytowych obrazujących wpływ kursu CHF na wysokość raty kredytowej;

d/art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nieprawidłową, dowolną, sprzeczną z zasadami logiki oraz zasadami doświadczenia życiowego ocenę dowodu z zeznań świadków, co skutkowało błędnym ustaleniem przez Sąd, że: (i) powód nie miał żadnego wpływu na kształt Umowy; (ii) powód nie został poinformowany o mechanizmie indeksacji, sposobie ustalania kursów w Tabeli Kursów Walut Obcych;, ryzyku kursowym związanym z zawarciem umowy kredytu w walucie obcej; (iii) waluta CHF została przedstawiona powodom jako stabilna; (iv) powodom nie przedstawiono symulacji wysokości rak kredytowych obrazujących wpływ kursu CHF na wysokość raty kredytowej;

d/art. 233 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie oceny zanonimizowanych Umów kredytu z lat 2005-2008 oraz Regulaminu podpisanego przez powoda co spowodowało błędne ustalenie stanu faktycznego w zakresie faktu, że powodowie nie mieli możliwości negocjowania warunków Umowy;

e/art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, że Bank ustalał kurs wymiany walut w sposób całkowicie arbitralny i dowolny, w sytuacji, w której Bank wskazał, że kurs wymiany walut był kształtowany w oparciu o wskaźniki rynkowe, a Sąd nie ustalił, że kurs wymiany waluty odbiegał od wskazań rynku, co tym samym powoduje, że Sąd nie mógł ustalić, iż doszło do rażącego naruszenia interesów powodów w wyniku stosowania klauzul przeliczeniowych;

f/art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, że Bank w sposób dowolny ustalał wysokość zobowiązania powodów, w sytuacji, w której powodowie zgodzili się na treść § 2 ust. 2 i § 7 ust. 1 Umowy kredytu, co oznacza, że brak jest dowolności i arbitralności w działaniach Banku, a powodowie godzili się na mechanizm działania Umowy kredytu;

II.Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

a/art. 189 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że powodowie posiadali interes prawny w wytoczeniu powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego w postaci Umowy kredytu, podczas gdy powodowie mogli (i wytoczyli) powództwo o świadczenie, w którym jedną z przesłanek rozstrzygnięcia było ustalenie istnienia (ważności) Umowy kredytu, co oznacza, że powodowie nie mieli w niniejszej sprawie interesu prawnego co do dodatkowego żądania ustalenia.

b/art. 385^[1] § 1 k.c. i art. 385² k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że klauzula przeliczeniowa w Umowie kredytu stanowi niedozwolone postanowienie umowne, w sytuacji, w której postanowienia umowne dotyczące postanowień przeliczeniowych zawarte w § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 1 Umowy kredytu: (i) zostały sformułowane w sposób jednoznaczny; (ii) są wynikiem indywidualnych uzgodnień z powodami; (iii) nie kształtują praw i obowiązków powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz nie naruszają ich interesów w sposób rażący; (iv) dotyczą głównych świadczeń stron w zakresie klauzuli ryzyka kursowego;

c/art. 385¹ § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że Bank zyskał całkowitą dowolność w kształtowaniu wysokości zobowiązania powodów, w sytuacji, w której wysokość kursu CHF w Tabeli bankowej była kształtowana na podstawie tynkowych cen tej waluty a to znaczy, że Bank nie kształtował wysokości zobowiązania powodów w sposób dowolny i jednostronnie wiążący dla powodów, co tym samym wyklucza uznanie klauzul przeliczeniowych jako klauzul abuzywnych i ich eliminację z treści Umowy;

d/art. 4 w zw. z art. 1 ust 1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe¹ (dalej: „Ustawa antyspreadowa”) w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. polegające na ich błędnym zastosowaniu i nie uwzględnieniu przy rozstrzyganiu zarzutu abuzywności spornych postanowień Umowy kredytu obowiązującego na dzień zamknięcia rozprawy stanu prawnego wprowadzonego ustawą antyspreadową, a w konsekwencji błędnym przyjęciu , że wejście w życie tej ustawy nie zniwelowało dla powodów skutków z których wywodzą oni rzekomą abuzywność postanowień umowy kredytu oraz że możliwe jest nadal kwalifikowanie jako niedozwolonych postanowień wskazanych w pozwie, abstrahując od precyzyjnych postanowień dotyczących sposobu ustalania kursów w Tabeli Kursów Walut Obcych zawartych w Aneksie nr 1/2014. Powyższe jednoznacznie wpłynęło na to, że niemożliwym stało się wywodzenie abuzywności postanowień, ich sprzeczności z prawem oraz nieważności całej Umowy.

e/art. 56 k.c. w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego w zw. z art. 65 § 2 k.c. polegające na jego błędnym niezastosowaniu w realiach niniejszej sprawy i pominięciu, że czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz także te wynikające z ustawy oraz określonych zwyczajów, a do tych niewątpliwie należy ustalanie przez Bank kursów stosowanych do rozliczeń z klientami w sposób rynkowy, a tym samym nienoszący znamion naruszenia interesu konsumenta w stopniu rażącym (zważywszy że kursy funkcjonujące na rynku kantorowym nie różnią się znacząco), co prowadzi do wniosku, że sama metodyka ustalania kursów walut nie musiała wynikać wprost z treści Umowy kredytu, lecz wystarczające było tu przyjęcie, iż panującym zwyczajem rynkowym jest ustalanie przez Bank kursów walut nie na zasadach dowolności, ale na zasadach rynku regulowanego i nadzorowanego przez Komisję Nadzoru Finansowego, na którym to rynku funkcjonuje pozwany Bank;

f/art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c. w zw. z art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe) w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że nie jest możliwe ich zastosowanie polegające na zastąpieniu przez Sąd z urzędu abuzywnych postanowień Umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty i rat kredytu, w tym w szczególności zastosowanie kursu średniego NBP, podczas gdy proces taki jest odpowiedni dla przywrócenia równowagi kontraktowej stron przy jednoczesnym zachowaniu ważności umowy, służy realizacji celów Dyrektywy 93/13/EWG, a ponadto jest zgodny z przepisami prawa krajowego oraz orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE;

g/art. 410 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie świadczeń spełnionych przez powodów jako nienależnych, pomimo tego, iż podstawą świadczenia jest łącząca strony Umowa Kredytu, a ponadto poprzez pominięcie przez Sąd okoliczności, że spełnione przez powodów świadczenie - spłata rat kredytu - czyniło zadość zasadom współżycia społecznego;

Na podstawie art. 380 k.p.c. wniósł o :

-rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia Sądu I instancji z dnia 7 grudnia 2020 r. w przedmiocie pominięcia wniosku pozwanego o dopuszczenie i  przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka oraz postanowienia Sądu I instancji z dnia 5 stycznia 2022r w przedmiocie pominięcia dowodu z opinii bieglego ds. rachunkowości oraz na podstawie art. 382 k.p.c. wniósł o przeprowadzenie ww. dowodów przez Sąd II instancji na wykazanie faktów wskazanych w odpowiedzi na pozew

Wskazując na powyższe wniósł o : zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie solidarnie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; zasądzenie solidarnie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,.

Ewentualnie o: uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; zasądzenie solidarnie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz pozostawienie Sądowi I instancji rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Apelacja powodów jest uzasadniona, zaś apelacja  strony pozwanej w zasadniczej części okazała się bezzasadna i jako taka podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 kpc. Uwzględnieniu podlegał jedynie zarzut zatrzymania zgłoszony na etapie  postępowania apelacyjnego.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy , które legły u podstaw  wydania zaskarżonego wyroku są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne, czyniąc integralną częścią uzasadnienia, co czyni ich powtarzanie w dalszej części uzasadnienia zbędnym.

Wymaga podkreślenia, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w   granicach apelacji  ( art. 378 § 1 k.p.c ) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym  ( art. 382 k.p.c ) z tym zastrzeżeniem , że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody , a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji może mieć miejsce wyjątkowo.  Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów (  III CZP 49/07 OSN 2008 nr 6 poz. 55 ) której nadano moc zasady prawnej  sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami  dotyczącymi naruszenia prawa materialnego , wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego.

 Pamiętać jednak należy, że w postępowaniu zwykłym apelacja podlega oddaleniu , jeżeli stwierdzone uchybienia naruszenia prawa procesowego nie prowadzą do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku. Wynika to z faktu, że pomiędzy zasadnymi zrzutami apelacji a treścią rozstrzygnięcia musi istnieć związek przyczynowy . W niniejszej sprawie to pozwana  w złożonej apelacji winna przedstawić przekonującą argumentację , że w postępowaniu przez Sądem Okręgowym doszło do takiego naruszenia przepisów postępowania , które dawałoby podstawę do stwierdzenia  ( biorąc pod uwagę treść zarzutów apelacji ) o nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego.

Brak podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa procesowego skoncentrowanych na zakwestionowaniu prawidłowości postępowania dowodowego. Zgodnie z art. 227 kpc przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Słusznie Sąd Okręgowy pominął dowód z opinii biegłego na wnioskowane przez stronę pozwaną  okoliczności ,  albowiem okoliczności na które został zgłoszony biegły są irrelewantne z punktu widzenia istoty sprawy. Kwestia oceny charakteru zawartej między stronami umowy  leży w kompetencji sądu i nie wymaga wiadomości specjalnych. Ocena abuzywności postanowień umownych jest oceną prawną i nie wymaga odwoływania się do opinii biegłego  a okoliczność,  czy Bank stosował kursy rynkowe w tabeli Kursów Walut Obcych jest irrelewantna, z punktu widzenia istoty sprawy  ( tak też Sąd Najwyższy w wyroku z 18 czerwca 2024r II CSKP 17/23)

      Nietrafne pozostają  zarzuty naruszenia prawa procesowego , przywołane przez stronę pozwaną .

Zgodnie z brzmieniem art. 233 § 1 kpc sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania , na podstawie  wszechstronnego rozważenia materiału. Granice swobodnej oceny dowodów wyznaczają trzy czynniki – logiczny, ustawowy i ideologiczny.

Czynnik logiczny oznacza, że sąd ma obowiązek wyprowadzenia z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków logicznie prawidłowych. Między wnioskami sądu, które  wyprowadza on przy ocenie konkretnych dowodów , nie mogą istnieć sprzeczności. Wszystkie wnioski muszą stanowić logiczną całość Własne przekonanie sądu nie może naruszać zasady logicznego powiązania wniosków z  zebranym w sprawie materiałem dowodowym.  Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie uchybił zasadom logicznego rozumowania ani doświadczenia życiowego, a jedynie wykazanie takich okoliczności mogłoby stanowić o skutecznym postawieniu naruszenia wskazanego wyżej przepisu ( por. orz. SN z 6.11.1998 II CKN 4/98)

Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze ( doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu , przedstawianie własnej wizji stanu faktycznego   opartej na dokonanej przez siebie odmiennej ocenie dowodów  ( por. wyrok SA w Poznaniu z 27.04.2006 I ACa 1303/05 Lex 214251)

Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest bowiem podstawowym zadaniem sądu orzekającego,  wyrażającym istotę sądzenia , a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości,  na podstawie własnego przekonania sędziego przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału ( tak SN w orz. Z 16.02.1996 II CRN 173/95)

Sąd Okręgowy uwzględnił  przeprowadzone w toku postępowania dowody , wyciągnął z nich wnioski logicznie poprawne , w sposób obiektywny i wszechstronny rozważył wszystkie okoliczności ujawnione w toku postępowania oraz zawarte w aktach sprawy i w oparciu o nie dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych , nie naruszając przy tym w żaden sposób przepisów prawa materialnego i procesowego.  O poprawności  wniosków sądu I instancji  świadczą pisemne motywy uzasadnienia , w których przedstawione zostały wszystkie fakty stanowiące podstawę wydanego wyroku, a także omówione dowody ze wskazaniem , którym sąd I instancji dał wiarę.   Nie ma zatem potrzeby by powielać argumenty przetoczone przez sąd I instancji, wystarczy odwołać się do nich z aprobatą.

 Zarzuty apelacji sprowadzają się  do gołosłownej polemiki pozwanego Banu    z prawidłowym rozstrzygnięciem sądu I instancji, stanowią  polemikę ze swobodną oceną dowodów przeprowadzoną przez sąd I instancji, której to ocenie nie można nic zarzucić, skoro ocena ta nie wykracza poza ramy zakreślone w  art. 233 kpc.

      Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 kpc konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu . W szczególności apelujący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd I instancji przy ocenie konkretnych dowodów , uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając. ( tak SA w Warszawie z wyroku z 20.12.2006 VI ACa 567/06 Lex 558390)  Skarżący może tylko wskazywać, posługując się wyłącznie argumentami jurydycznymi , że sąd rażąco naruszył zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego i że uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. ( tak SN  wyroku z 18.06.2004 II CK 369/03 Lex 174131) Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 kpc nie można poprzestać na stwierdzeniu, że dokonane ustalenia faktyczne są wadliwe, odnosząc się do stanu faktycznego , który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Niezbędne jest wskazanie przyczyn , które dyskwalifikują postępowanie sądu w zakresie ustaleń (  tak SN  w postanowieniu z 23.01. 2001 IV CKN 970/00 Lex 52753; wyrok SN z 6.07. 2005 III CK 3/05 Lex 180925) Zatem pozwana  powinna była wykazać w apelacji , że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego , gdyż tylko takie uchybienie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające  przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadzie (doniosłości)  poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ta dokonana przez sąd. ( tak SA w Białymstoku z 12.10.2012 I ACa 209/12 Lex 1223145; wyrok SA w Poznaniu z 21.03.2008 I ACa 953/2007 )    Art. 233 § 1 kpc daje wyraz obowiązywaniu zasady swobodnej oceny dowodów i może stanowić punkt zaczepienia w apelacji jedynie wtedy , gdy posługując się wyłącznie argumentami jurydycznymi skarżący wykaże, że doszło do rażącego naruszenia ustanowionych w tym przepisie zasad oceny wiarygodności i mocy dowodów , a nie wówczas  gdy będzie dążył jedynie do przeforsowania ustalonego przez siebie stanu faktycznego , a w konsekwencji i oceny prawnej.( tak SA w Gdańsku w wyroku z 10.05.2016r III AUa 38/16)

Jeśli tylko z materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logiczne i poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym , to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać , choćby w równym stopniu , na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie wówczas , gdy brak jest  logiki w wysnuwaniu wniosków ze zgromadzonego materiału dowodowego lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza reguły logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego , nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych  , to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów  może być skutecznie podważona( tak SN  wyroku z 7.10.2005 IV CK 122/05 Lex 187124; wyrok SA w Warszawie z 28.05.2013 I ACa 1466/12) Same, nawet poważne wątpliwości co do trafności oceny dokonanej przez sąd I instancji , jeżeli tylko nie wykroczyła ona poza granice zakreślone art. 233 § 1 kpc , nie powinny stwarzać podstawy do zajęcia przez sąd II instancji odmiennego stanowiska ( tak SN w wyroku z 12.04.2012 I UK 347/2011)

       Mając powyższe na uwadze , nie sposób uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc w okolicznościach sprawy.

Jak  bowiem  wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku , Sąd Okręgowy odniósł się do całości materiału dowodowego  sprawie , szczegółowo uzasadnił jakim dowodom dał wiarę a jakim odmówił  wiarygodności i z jakich przyczyn. Nadto, dokonując oceny dowodów wyprowadził  z nich wnioski logicznie poprawne.

Podjętą przez apelujący Bank  próbę przedstawienia własnej oceny treści dowodów i mających wynikać z nich faktów , należy uznać za chybioną.

            Sąd Apelacyjny w ocenie dowodu z zeznań  powoda ,  zeznań świadka żadnego błędu po stronie Sądu Okręgowego nie dopatruje się ,  a samo przekonanie skarżącego  o innej wadze tych  dowodów oraz jego  subiektywne przekonanie o słuszności jej wersji wydarzeń nie jest wystarczające. Należy przy tym zaznaczyć, że w przypadku osobowych źródeł dowodowych , przy ocenie których istotne znaczenie ma zasada bezpośredniości, sąd odwoławczy ma ograniczone możliwości ingerencji w dokonane na podstawie tych dowodów ustalenia faktyczne. Zmiana ustaleń nastąpić może zupełnie wyjątkowo , w razie oczywistej błędności oceny materiału mającego jednoznaczną wymowę ( zob. wyrok Sądu Najwyższego w 13.11.2003 IV CK 183/02 Lex 164006)

            Taka sytuacja nie wystąpiła w realiach sprawy niniejszej.

Zgodnie z art. 233 § 1 k.p.c przy dokonywaniu oceny dowodów odróżnić należy wiarygodność dowodu od jego mocy dowodowej. Pierwsza kwestia odnosi się przede wszystkim do prawdziwości dowodu , natomiast druga kwestia dotyczy przydatności dowodu do ustalenia konkretnych okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia o zasadności twierdzeń stron. Inaczej ;  moc dowodowa oznacza siłę przekonania uzyskaną przez sąd wskutek przeprowadzenia określonych środków  dowodowych na potwierdzenie prawdziwości lub nieprawdziwości twierdzeń na temat okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś wiarygodność decyduje o tym , czy określony środek dowodowy , ze względu na jego indywidualne cechy i obiektywne okoliczności , zasługuje na wiarę.

Przyczyn dyskwalifikujących postępowanie Sądu Okręgowego w tej materii strona pozwana nie wskazała. 

Wbrew stanowisku skarżącego banku , Sąd meriti nie pominął dowodu z zeznań świadka, skoro powyższy dowód przeprowadził ( k- 428- 432)   natomiast treść zeznań w/w świadka nie była podstawą do dokonywania w sprawie ustaleń wobec oceny,   że świadek nie miał styczności z przedmiotową umową , nie ma wiedzy o okolicznościach zawarcia umowy, a zeznania świadka sprowadzały się do  wyrażenia   opinii w zakresie udzielania przez Bank kredytów waloryzowanych CHF,  w sposób ogólny opisujący  mechanizm powstawania tego rodzaju produktu jak przedmiotowa umowa oraz procedury , jakie powinny być lub  były  stosowane  w banku . Sąd zaś  dokonywał w sprawie kontroli indywidualnej, a nie abstrakcyjnej abuzywności zapisów umowy.

Jak to już wyżej wskazano, irrelewantnym jest , z punktu widzenia istoty sprawy , czy w trakcie wykonywania umowy bank ustalał kursy zakupu i sprzedaży CHF w wysokości odbiegającej od rynkowej czy też kursu NBP. Istotne jest jedynie to, czy w sporne postanowienie umowne oceniane na chwilę zawarcia umowy było niedozwolonym postanowieniem umownym w rozumieniu art. 385¹ § 1 kpc czyli kształtowało prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami , rażąco naruszając jego interesy.

Dalej; ani z umowy ani z Regulaminu podpisanego przez powoda nie wynika,  aby  powodowie mieli możliwość negocjowania warunku umowy w zakresie dotyczącym kwestii ustalenia kursów waluty.  Z treści umowy wynika wyłącznie , że przeliczenia nastąpią w oparciu o kurs ustalany przez Bank.

Sam fakt, iż powodowie zgodzili się na treść § 2 ust.2 i § 7 ust. 1 umowy nie oznacza per se  braku dowolności i arbitralności w działaniach Banku.

W okolicznościach sprawy nie ulega wątpliwości,    że postanowienia zamieszczone w zawartej umowie kredytu nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień stron , umowa  stron została zawarta na podstawie wzoru opracowanego i stosowanego przez Bank a co do zasady ,wzorce te stanowią zbiór praw i obowiązków stron opracowany przed zawarciem umowy  i wprowadzany do stosunku prawnego przez jedną ze stron w taki sposób , że druga strona nie miała wpływu na ich treść. Są one zwykle formułowane w oderwaniu od konkretnego stosunku umownego i w sposób jednolity określają treść przyszłych umów , stąd też strona która wyraziła zgodę na zawarcie umowy nie może według swojej woli i wiedzy zmieniać jej treści .

W rozpoznawanej sprawie nie zostało wykazane , a ciężar dowodu w tej materii spoczywał na stronie pozwanej, że będące przedmiotem oceny postanowienia umowne  zostały indywidualnie uzgodnione z powodami .Nic nie wskazuje na to, aby przewidziane w umowie klauzule przeliczeniowe i mechanizmy ustalania przez pozwany bank kursów waluty były efektem negocjacji. Na tę okoliczność nie przedstawiono żadnych miarodajnych dowodów.

Zanonimizowane dokumenty umów , nie stanowią dowodu dla wykazania faktu umożliwienia powodom negocjacji postanowień umowy i spłaty kredytu, skoro powodowie nie byli ich stroną . Twierdzenie zaś pozwanego, iż powodowie mogli zawrzeć umowę innej treści , nie zostało oparte żadnym wiarygodnym dowodem a skoro tak – to pozostaje gołosłowne .

Okoliczność, iż świadek zeznał ‘’(…) pracownik placówki musiał poinformować klientów o ryzykach związanych z zaciąganym zobowiązaniem .Także o ryzyku walutowym (..

po pierwsze : hipotetyczne założenia świadka wcale  nie oznacza, iż w odniesieniu do powodów rzeczywiście tak było ;

po drugie :  prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego wymaga zachowania ponadstandardowej  staranności i przedstawienia informacji umożliwiających konsumentowi pełne rozeznanie , co do istoty transakcji .

Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 27.11.2019 r   umowa kredytowa jest zawierana na wiele lat, ma na celu zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych kredytobiorcy  i wywiera daleko idący wpływ dla egzystencji konsumenta. Z uwagi na te okoliczności wprowadzeni do umowy kredytowej mechanizmu działania kursowego wymaga szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem , tak, by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego  powinien być wykonany w sposób jednoznacznie i  zrozumiale unaoczniający konsumentowi , który z reguły posiada tylko elementarna znajomość rynku finansowego , że zaciągniecie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne , a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej , mimo dokonywanych regularnych spłat ( zob. wyrok SN z 27.11.2019 II CSK 438/18)

Obowiązki informacyjne banków były przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego w Warszawie w wyroku z 4 grudnia 2019r ( I ACa 66/19(

Również z orzecznictwa TSUE wynika, że prawidłowe pouczenie ze strony banku winno uświadomić kredytobiorcy , że ryzyko kursowe ma charakter nieograniczony i ukazywać wpływ także silnej deprecjacji waluty krajowej , w której dokonywane są płatności w stosunku do waluty indeksacji kredytu , na wysokość raty i saldo kredytu. Niekiedy może to bowiem spowodować , że ciężar spłaty kredytu będzie dla konsumenta nie do udźwignięcia . Trzeba przy tym wskazać ,że sama wiedza konsumenta o zmienności kursów nie świadczy jeszcze o świadomości poziomu tego ryzyka .Pouczenia muszą być szczegółowe, zawierać symulacje i przedstawiać zmiany kursu w długim okresie, najlepiej gdyby był to czas obowiązywania umowy ( wyrok TSUE z 30.04.2014 C-26/13; wyrok TSUE z 20.09.2017 C -186/16; wyrok TSUE z   20 .09.2018 CCC-51/17; wyrok TSUE z 14.03.3019 CCC-118/17, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021r C- 776)

Podpis powodów na dokumentacji związanej z umową kredytową  świadczy jedynie, że powodowie  oświadczyli , iż są   świadomi,  że z kredytem indeksowanym   jest związane ryzyko kursowe ,  zostali poinformowani o ryzyku zmiany kursu i zadeklarowali zgodę na poniesienie tego ryzyka. Czym innym jest jednak zgoda na poniesienie ryzyka związanego ze zmianą kursu waluty, a czym innym zgoda na swobodne ustalanie tego kursu przez jedną ze stron.

 Strona pozwana nie wykazała, aby spełniła obowiązek informacyjny zgodnie z przedstawionymi wyżej wymogami.  Pozwana nie udowodniła, aby informacje przekazane powodom przed zawarciem umowy były na tyle obszerne i jasne , że powodowie  , jako konsumenci   , na ich podstawie mogli się orientować o skali ryzyka związanego z możliwą zmiana kursu waluty i wpływu tego ryzyka na wysokość całego zobowiązania kredytowego i poszczególnych rat.  Zaznaczyć zaś należy, że poinformowanie konsumenta o warunkach umowy i skutkach zaciągnięcia owego zobowiązania przed zawarciem samej umowy  ma dla niego fundamentalne znaczenie.  To w szczególności na podstawie tych informacji konsument podejmuje decyzję czy zamierza związać się z warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę.

W okolicznościach niniejszej sprawy , pozwany nie uprzedził powodów  , że ryzyko kursowe jest nieograniczone zaś w przypadku silnej deprecjacji waluty krajowej ciężar spłaty kredytu może okazać się dla konsumenta nie do udźwignięcia . W istocie rzeczy powodowie nie zostali prawidłowo poinformowani o realnej skali tego ryzyka , a  w szczególności , że kurs wzrostu będzie tak istotnie rzutować na saldo całego kapitału kredytu i wysokość rat. Powodom  nie zaprezentowano szczegółowej symulacji która wskazywałaby , jakie kwoty kredytu będą musieli uiszczać  w przypadku istotnego wzrostu kursu CHF. Konstrukcja  samej umowy kredytu jest natomiast taka , że w przypadku wzrostu kursu franków to saldo może rosnąc nadal – teoretycznie w nieskończoność i bez żadnych ograniczeń. Nie sposób w tej sytuacji mówić o zachowaniu równorzędności podmiotów  czy porównywalności wysokości świadczeń.  Jest to rozwiązanie wadliwe i rażąco krzywdzące powodów  , zaś skutków takiego rozwiązania z pewnością nie sposób było przewidzieć jedynie na podstawie analizy postanowień umowy, bez posiadania obszernej wiedzy i doświadczenia ekonomicznego

Trudno przyjąć, że   pozwany   nie zdawał sobie sprawy z niebezpieczeństw związanych z tego rodzaju kredytem , skoro Związek Banków Polskich i największe banki polskie już w 2005r wskazywali na zagrożenia związane z kredytami indeksowanymi i denominowanymi do walut obcych zaś wśród propozycji rozwiązania owego problemu największe poparcie zyskała propozycja całkowitego zakazu udzielania kredytów w walutach wymienialnych dla klientów , którzy osiągają dochody w innych walutach niż waluta kredytu ( https://zbo.pl./ aktualności /Archiwalne – wydarzenia /biała- księga  - kredytowa –chf-w-polsce )

            W świetle orzecznictwa TSUE należy podkreślić, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, w której kredyt był denominowany, ale również oszacować - potencjalnie istot­ne - konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finanso­wych ( zob. wyrok TSUE z 20.09.2018 C-51/17 )  Chodzi zatem o takie pouczenie, w oparciu, o które kredytobiorca zostanie poinformowany, że podpisując umowę kredytu indeksowanego/denominowanego w walucie obcej po­nosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości walut w  której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielo­ny. Ponadto przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przed­stawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej( wyrok TSUE z 20.09.2017 C 186/16 pkt 50)  Nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie konsu­mentowi informacji, które opierają się na założeniu, że równość między walutą rozli­czeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy albo ulegnie nieznacznym wahaniom. Jest tak w szczególności w ów czas, gdy konsument nie został  powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej ( zob. wyrok TSUE z 10 czerwca 2021r w sprawach połączonych od C- 776/19 do C- 782/10)

Prawidłowe wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało przekazania powodom  pełnej informacji o ryzyku zarówno w odniesieniu do wysokości raty, jak i kapitału pozostałego do spłaty jaka była możliwa do uzyskania w dacie zawarcia umowy. Przekaz kierowany do konsumenta musi być jasny i zrozumiały, wobec czego podanie informacji powinno nastąpić w postaci podwójnej; przez wskazanie nieogra­niczonego charakteru ryzyka walutowego (z naciskiem na słowo „nieograniczone") oraz konkretnych przykładowych kwot; wartości raty i salda charakteryzujących dany kredyt Skoro zaś obie wartości są uzależnione od kursu waluty -to należało również wskazać możliwy do określenia poziom kursu tej waluty co należało uczynić przez odwołanie sie do danych historycznych. Z tych danych przecież jednoznacznie wyni­kało, że w lutym 2004 r. kurs franka szwajcarskiego osiągał najwyższy dotychczasowy poziom w historii (ok. 3,11 zł) zaś po tej dacie kurs franka szwajcarskiego sukcesyw­nie się obniżał i na datę zawarcia umowy przez powodów wynosił ok. 2,3 zł . Skoro więc w krótkiej perspektywie kurs zmienił się tak znacznie to w informacji dla konsumenta należało wskazać zarówno tak wysoką zmienność jak i zwiększenie kursu przynajmniej o wartość stanowiącą różnicę pomiędzy maksimum kursowym i kursem z daty zawarcia umowy.

 Ocena korzyści i ryzyka płynącego z zawarcia umowy kredytu związanego z walutą, a zwłaszcza porównania go z kredytem złotówkowym, wymaga nie tylko określenia   bieżących parametrów, ale i możliwego niekorzystnego rozwoju sytuacji na rynku.  Dopiero podanie tych informacji - w oce­nie Sądu Apelacyjnego - jest na tyle jasne i precyzyjne, że pozwala przeciętnemu konsumentowi na podjęcie racjonalnej decyzji odnośnie ewentualnej opłacalności kredytu i płynącego stąd ryzyka finansowego. Niepełna informacja o ryzyku kursowym w oczywisty spo­sób wpływa na decyzję o zawarciu umowy kredytu powiązanej z kursem walutowym .

W okolicznościach przedmiotowej sprawy powodowie  nie otrzymali rzetelnej i wyczerpującej informacji o ryzyku walutowym i wpływie wahań kursu waluty na ich zadłużenie.

 Ob­owiązkiem banku było zaoferowanie produktu zrozumiałego dla konsumenta, nieobarczonego nadmiernym ryzykiem finansowym oraz należyte poinformowanie klienta zarówno o istocie produktu jak i o stopniu niebezpieczeństwa zaś ów obowiązek w żadnym z tych aspektów nie został wykonany.

       Dalej ; z materiału sprawy  w sposób oczywisty wynika , że nie poinformowano powodów , w jaki sposób Bank będzie ustalał kursy wymiany w toku wykonywania umowy i nie dano możliwości negocjowania w tym zakresie. Wyłączną kompetencję ustalania kursów wymiany walut miał bank, powodowie  nie znali mechanizmu jego ustalania , ani wartości branych pod uwagę , ani nie mieli wpływu na te kursy. Powodowie niewątpliwie wiedzieli , że zaciągają kredyt indeksowany  w  CHF , a zatem wysokość rat będzie podążać za kursem CHF , co jest równoznaczne jedynie z formalnym poinformowaniem o ryzyku walutowym i w świetle kryteriów wynikających z orzecznictwa TSUE nie jest wystarczające  do uznania , że klauzula określająca główne świadczenia stron została wyrażona  jasno i jednoznacznie. Powodowie  nie byli więc w stanie ocenić wysokości własnego zobowiązania, a zatem skutków ekonomicznych i ryzyka ekonomicznego wynikających z zawartej umowy. To, jak wynika z orzecznictwa TSUE, przesądza o braku transparentności postanowień umownych dotyczących ryzyka walutowego. Mechanizm ( konkretny sposób ) ustalania kursu nie został opisany  żaden sposób , gdyż umowa w tym względzie odsyłała tylko do  kursu kupna/sprzedaży waluty  obowiązującego  w banku.

 Umowa nie opisywała  zasad wyliczenia jako czynnika mającego wpływ na kurs waluty i w tym zakresie pozostawiała bankowi swobodę. Taki zaś mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną (zob. wyrok Sądu Najwyższego   z dnia 22 stycznia 2016 I CSK 1049/14; ). Sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.

Zapis o ustalaniu kursu waluty w tabeli nie odwoływał się do obiektywnych wskaźników, na które  żadna ze stron nie miałaby wpływu  lecz pozwalał wyłącznie bankowi na określenie miernika wartości wedle swojej woli .  Na mocy spornych postanowień  umowy to bank mógł jednostronnie i arbitralnie , a przy tym  w sposób wiążący , modyfikować wskaźnik , według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorcy ,a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powodów.  Bez znaczenia pozostaje, czy pozwany ustalając wartości kursu  postępował z należytą starannością czy też nie, stosował rynkowy kurs waluty i oprocentowanie .  Nie istniał bowiem mechanizm , który ograniczał swobodę banku w ustalaniu wartości walut w tabeli . Powodowie  nie mieli  żadnego wpływu na sposób ustalania kursu CHF , nie mieli również możliwości następczej weryfikacji dokonanych przez bank obliczeń.  Pozwany w sposób jednostronny i arbitralnie , a przy tym w sposób wiążący , mógł modyfikować wskaźnik ,a tym samym wpływać na wysokość świadczenia powodów.  Powodowie byli zdani na decyzje banku  w tej kwestii .Nie znali sposobu , w jaki bank kształtował kurs CHF , zwiększając go bądź zmniejszając wedle swojego uznania .Umowa nie dawała powodom  żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed decyzjami banku w zakresie wyliczanego kursu CHF bądź weryfikować go.  Oceny , czy postanowienie umowne jest niedozwolone , dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy . Kluczowe jest zatem, że w samej umowie nie było wskazania , w jaki sposób w/w mechanizmy będą stosowane w odniesieniu do zobowiązania powoda. Istniała zatem możliwość naruszenia interesów konsumenta. Dla ustalenia nieważności umowy wystarczające było uznanie, że jej postanowienia dotyczące ryzyka kursowego, poprzez niewskazanie mechanizmu ustalenia kursu walutowego , były określone niejednoznacznie .

Postanowienia umowne , w którym bankowi przyznano prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu poprzez wyznaczanie kursu sprzedaży CHF przy pozbawieniu konsumenta jakiegokolwiek wpływu i bez oznaczenia sposobu ustalania kursów walut , rażąco narusza interesy konsumenta i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i uczciwością podmiotów uczestniczących na rynku.  Tego rodzaju postanowienia naruszają równowagę kontraktową i dają silniejszej stronie możliwość arbitralnego działania. Stwarzają dla kredytobiorcy daleko idące i trudne do przewidzenia ryzyko. Treść komentowanych postanowień umownych umożliwiał pozwanemu na jednostronne kształtowanie sytuacji konsumentów w zakresie wysokości ich zobowiązania , przez co naruszona została równowaga pomiędzy stronami przedmiotowej umowy. Nie bez znaczenia dla oceny badanej sprawy pozostawał fakt oczywistej i znacznej nierówności podmiotów stosunku prawnego.  Powodowie , jako konsumenci  , byli nieprofesjonalną stroną umowy.  Nie mieli  specjalistycznej wiedzy z zakresu ekonomii lub prawa bankowego . Nie posiadali w rzeczywistości wpływu na treść zawieranej umowy.  Podpisując umowę , działali  w zaufaniu do instytucji , jaka jest pozwany .Po drugiej stronie umowy występował dalece wyspecjalizowany podmiot , posiadający skomplikowana i rozbudowaną strukturę.

Jak to już wyżej wskazano, w sprawie istotne jest ,  że powodom nie umożliwiono rozeznania się co do tego , jak duże istnieje ryzyko wzrostu kursu CHF w relacji do PLN , jak bardzo ten kurs może wzrosnąć – uwzględniając przy tym wieloletni okres związania stron umową kredytu Zdaniem Sądu Apelacyjnego powodowie  nie byli w stanie ocenić wysokości swojego zobowiązania , a zatem skutków ekonomicznych wynikających z zawartej umowy  oraz ryzyka ekonomicznego , związanego z zawarciem przez nich umowy. To, jak wynika z orzecznictwa TSUE , przesądza o braku transparentności postanowień umownych dotyczących ryzyka walutowego . Sama eliminacja części klauzuli przeliczeniowej niczego w tym zakresie na korzyść powodów  nie zmieni ,  to bowiem ta klauzula waloryzacyjna od początku, z mocy prawa , dotknięta jest bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy .

W umowie zawartej z powodami    nie przewidziano innego sposobu spłaty rat kredytu niż poprzez  algorytm przeliczenia wypłaconego w złotych kredytu , odwołujący się do tabeli kursowej banku; powodowie nie byli  uprawnieni  do tego, by  na podstawie umowy spłacać raty kredytowe we frankach szwajcarskich skoro takiego sposobu spłaty mu  nie zaproponowano. Spłacanie rat kredytu przy zastosowaniu obowiązującej tabeli kursów wynikał zaś  z narzucenia powodom  właśnie takiego sposobu spłaty.

Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem "wszelkie klauzule sporządzone z wyprzedzeniem będą klauzulami pozbawionymi cechy indywidualnego uzgodnienia i okoliczności tej nie niweczy fakt, że konsument mógł znać ich treść", przy czym uznanie, że treść danego postanowienia umownego została indywidualnie uzgodniona wymagałoby wykazania, że "konsument miał realny wpływ na konstrukcję niedozwolonego (abuzywnego) postanowienia wzorca umownego", a "konkretny zapis był z nim negocjowany" (por. wyrok SA w Warszawie z 14 czerwca 2013 r. w sprawie VI ACa 1649/12, z 15 maja 2012 r. w sprawie VI ACa 1276/11, wyrok SA w Poznaniu z 6 kwietnia 2011 r. w sprawie I ACa 232/11).

            W ocenie Sądu Apelacyjnego abuzywność przedmiotowych postanowień umownych wynika z ich niejasności, pozostawienia Bankowi swobody w ustalaniu zasad kreowania ostatecznej wysokości wzajemnych świadczeń, jak też przewidzenia mechanizmu odmiennego kursu walutowego dla ustalenia świadczenia banku i kredytobiorcy. Ze spornych postanowień wynika zatem, że z naruszeniem zasady równości stron bank, jako podmiot silniejszy w stosunku do konsumenta, uzyskał możliwość samodzielnego kreowania wysokości wzajemnych świadczeń, przy przewidzeniu mechanizmu polegającego na stosowaniu odmiennego, niekorzystnego dla kontrahenta Banku kursu, w zależności od tego, czy dotyczy to wyliczenia świadczenia Banku czy kredytobiorcy, a dodatkowo przy takiej konstrukcji, która – z uwagi na brak jasności – nie pozwalała przewidzieć wysokości tych świadczeń.

            Inaczej; Przyznanie bankowi prawa do ustalania kursu waluty bez ograniczenia  skonkretyzowanymi , obiektywnymi kryteriami świadczy o braku właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego . Tego rodzaju wadliwość postanowienia umownego polegająca na braku wskazania transparentnych i zrozumiałych kryteriów ustalania kursu waluty uniemożliwia konsumentowi pełne zorientowanie się w zakresie dotyczących go konsekwencji ekonomicznych wynikających z zawartej umowy .

            W konkluzji stwierdzić należy, iż Sąd I instancji nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów i nie popełnił błędów w logicznym rozumowaniu, a skoro tak – to  ustalenia  wyprowadzone przez Sąd meriti  są logiczną konsekwencją prawidłowej analizy zgromadzonego materiału .

            Zaskarżony wyrok nie narusza art. 189kpc.

Zgodnie z tym przepisem powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego , gdy ma w tym interes prawny.

W judykaturze wyjaśniono , iż o występowaniu interesu prawnego w żądaniu ustalenia świadczy możliwość stanowczego zakończenia w tym postępowaniu sporu między stronami , natomiast przeciwko jego istnieniu – możliwość uzyskania przez powoda pełniejszej ochrony w drodze innego powództwa .Pojęcie to powinno być interpretowane z uwzględnieniem szeroko pojmowanego dostępu do sądu w celu zapewnienia należytej ochrony prawnej , której nie można się domagać w drodze innego powództwa  ( tak Sąd Najwyższy w  wyroku z 15 maja 2014 III CSK 254/12;  w wyroku z 31 stycznia 2008 II CSK 378/07)

Pojęcie interesu prawnego nie  należy traktować nazbyt wąsko .Wyrazem tego stanowiska jest wyrok Sądu Najwyższego z 6 marca 2019r I CSK 80/18 w którym wskazując na możliwość ustalenia faktu prawotwórczego lub też ustalenia bezskuteczności takiego faktu, wyjaśniono, że nie należy zbyt rygorystycznie pojmować zasady , że powództwo o ustalenie nie jest dopuszczalne , jeżeli  możliwe jest do pomyślenia w danym przypadku jakiekolwiek świadczenie .Należy bowiem kierować się względami celowości i ekonomii procesowej , zwłaszcza gdy spór dotyczy samej tylko zasady.  W orzecznictwie sądów powszechnych przyjmuje się , że sama możliwość wytoczenia powództwa o świadczenie nie wyczerpuje interesu prawnego  w żądaniu ustalenia , wtedy, gdy pozwany rości sobie według treści stosunku prawnego objętego powództwem z art. 189 kpc określone prawo do świadczenia ze strony powodów ( np. żąda zwrotu udzielonego kredytu w wysokości obliczonej zgodnie z treścią kwestionowanej umowy ) W takich sytuacjach sądy nie odmawiają dłużnikowi – dążącemu do wykazania , że nie jest zobowiązany do świadczenia w wysokości poszczególnych rat przy wykorzystaniu klauzul indeksacyjnych – interesu prawnego w dochodzeniu żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego ( np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 9.06.2021 V ACa 127/21; podobnie Sąd Apelacyjny w S.w wyroku z 11 lutego 2021r I ACa 646/20)

Zgadzając się z powyższym orzecznictwem Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości, że powodom przysługiwał interes prawny  w ustaleniu, o jakim mowa  w komentowanym przepisie .

            Oceniając zarzuty materialno-prawne należy uznać  je  za nietrafne .

Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może odnieść zamierzonego skutku w zakresie , w jakim opiera się na kwestionowaniu dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych i dokonanej oceny dowodów ,a w konsekwencji na przypisaniu sądowi I instancji błędu w zastosowaniu lub niezastosowaniu  przepisów prawa materialnego w stosunku do własnej wersji zdarzeń, a nie w odniesieniu do stanu faktycznego ustalonego przez ten sąd.  Powyższe prowadzi do wniosku, że o prawidłowym albo nieprawidłowym zastosowaniu prawa materialnego można mówić dopiero wówczas , gdy ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonego wyroku , pozwalają na ocenę tej kwestii. Zastosowanie bądź niezastosowanie danego przepisu prawa materialnego jest bowiem pochodną ustaleń faktycznych.  Skarżący nie może też oczekiwać skuteczności zarzutu naruszenia prawa materialnego na podstawie własnej wersji stanu faktycznego, którą uznaje za prawidłową.

             Nie wytrzymuje krytyki  zarzut naruszenia   art. 189 kpc ,  art. 385¹§ 1 kpc w zw. z  art. 385²kc, art. 4 w zw. z art. 1 ust.1 lit. a/ ustawy z 29 lipca 2011r o zmianie ustawy Prawo bankowe, art. 56 kc w zw. z art. 111 ust.1 pkt 4 Prawo Bankowe w zw. z art. 65 § 2 kc,    art. . 385 § 2kc w zw. z art. 3 kc  w zw. z art. 6 ust.1 dyrektywy 93/13, art. 410 kc w zw. z art. 405 kc  skoro Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował treść komentowanych przepisów i nadał im  właściwe znaczenie prawidłowo przyjmując, iż w – okolicznościach sprawy –  roszczenie powodów  jest zasadne.

Aby uznać dane postanowienie umowne za abuzywne w ramach kontroli indywidualnej, muszą zostać spełnione kumulatywnie następujące przesłanki przewidziane  w treści art. 385¹ § 1 kc :

- umowa musi zostać zawarta w konsumentem,

- analizowane postanowienia umowne nie mogą  być uzgodnione z konsumentem  indywidualnie ,

- analizowane postanowienia muszą kształtować prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami , rażąco naruszając jego interesy.

Należy również wskazać, że nie podlegają kontroli pod względem abuzywności postanowienia określające główne świadczenia stron , jeżeli zostały sformułowane  w sposób jednoznaczny.

Nie budzi wątpliwości ocena, że zakwestionowane przez powodów   postanowienia umowne mają charakter abuzywny. W tym zakresie rozważania Sądu Okręgowego zasługują na aprobatę.

            W sprawie zostało wykazane, iż powodowie  zawarli przedmiotową umowę jako konsumentci.

             W ocenie Sądu Apelacyjnego abuzywność przedmiotowych postanowień umownych wynika z ich niejasności, pozostawienia Bankowi swobody w ustalaniu zasad kreowania ostatecznej wysokości wzajemnych świadczeń, jak też przewidzenia mechanizmu odmiennego kursu walutowego dla ustalenia świadczenia banku i kredytobiorcy. Ze spornych postanowień wynika zatem, że z naruszeniem zasady równości stron bank, jako podmiot silniejszy w stosunku do konsumenta, uzyskał możliwość samodzielnego kreowania wysokości wzajemnych świadczeń, przy przewidzeniu mechanizmu polegającego na stosowaniu odmiennego, niekorzystnego dla kontrahenta Banku kursu, w zależności od tego, czy dotyczy to wyliczenia świadczenia Banku czy kredytobiorcy, a dodatkowo przy takiej konstrukcji, która – z uwagi na brak jasności – nie pozwalała przewidzieć wysokości tych świadczeń.

            Niezależnie od powyższego, sporne postanowienia umowne mieściły w sobie klauzulę walutowości – przewidywały bowiem, że jakkolwiek świadczenia stron miały być płacone w walucie krajowej, to waluta obca będzie walutą rozliczeniową. W związku z tym wskazać należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r. (sprawa C-776/19) stwierdził m.in., że „wykładni art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową (…) i powodujące skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, są objęte zakresem tego przepisu, w wypadku gdy warunki te określają istotny element charakteryzujący wspomnianą umowę”, jak też, że wykładni art. 3 ust.1 powołanej wyżej dyrektywy należy dokonywać w ten sposób, że „warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową (…) i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków”.

            Jest oczywiste, że sporne klauzule indeksacyjne określały istotny element charakteryzujący zawartą przez strony umowę. W rzeczywistości bowiem dotyczyły głównych postanowień umownych, wpływających na wysokość głównych świadczeń stron. Stanowiły jej istotę, wyróżnik, tworząc charakterystykę umowy.

            Nie budzi także wątpliwości, że ryzyko zmian kursowych waluty rozliczeniowej w całości zostało przerzucone na konsumenta. Oczywiście zmiany te, w zależności od kierunku zmian kursowych, mogły być korzystna bądź niekorzystne dla kontrahenta Banku. Jednak - to co istotne - ryzyko zmian niekorzystnych było nieograniczone. Tym samym, w świetle treści umowy, konsekwencje nadzwyczajnej deprecjacji waluty krajowej obciążały wyłącznie i w całości kredytobiorcę. W szczególności w umowie brak jest zastrzeżenia, że w razie istotnej, w oznaczonych w umowie granicach, deprecjacji waluty krajowej, dalsze konsekwencje tych niekorzystnych zmian będą obciążały obie strony. W rezultacie kredytobiorca – konsument został w sposób nieograniczony obciążony nieproporcjonalnym ryzykiem kursowym, w tym także takim, który nie mieścił się w przewidywalnych w dacie zawarcia umowy granicach.

            W tym stanie rzeczy ciężar wykazania, iż konsument został prawidłowo pouczony o istocie wskazanego ryzyka oraz, że przy pełnej świadomości tego ryzyka konsument zaakceptowałby przewidziane w umowie rozwiązanie, spoczywał na Banku. Takich okoliczności strona pozwana nie wykazała; nie wykazała zatem, by sporne postanowienia zostały uzgodnione w następstwie indywidualnych negocjacji, w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.c.

            Sporne klauzule nie spełniały także warunku sformułowania w sposób jednoznaczny i zrozumiały (art. 358 § 2 k.c.). Zważyć należy , że dla spełnienia tego warunku nie jest wystarczająca zrozumiałość postanowienia pod względem formalnym i gramatycznym. Niezbędne jest spełnienie wymagania, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się postanowienie, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (tak; TSUE w wyroku z 26 lutego 2015 r., C-143/13).

            Na tle stosowania  przepisu art. 385¹ § 1 i 2 k.c Sąd Najwyższy przyjmuje jednolicie, że brak związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem umownym oznacza, iż nie wywołuje ono skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, co sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu (tak m.in. w uchwale z dnia 29 czerwca 2007 r., III CZP 62/07, OSNC z 2008 r., z. 7-8, poz. 87; uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC z 2019 r., z.1, poz.2), chyba że konsument następczo udzieli „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na to postanowienie i w ten sposób jednostronnie przywróci mu skuteczność (tak: m.in. w wyroku z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, w uchwale z dnia 6 kwietnia 2018 r., III CZP 114/17, OSNC z 2019 r., z.3, poz. 26).

            Wyżej przedstawiony pogląd pozostaje w zgodzie z postanowieniami dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L. 1993.95.29 z dnia 21 kwietnia 1993 r.) oraz ich rozumieniem wynikającym z orzecznictwa TSUE. Zważyć bowiem należy, że zawarte w kodeksie cywilnym regulacje art. 385¹-385⁴ stanowią wyraz implementacji do polskiego porządku prawnego wyżej powołanej dyrektywy. W konsekwencji, przy wykładni polskich przepisów regulujących prawo konsumenckie należy brać pod uwagę wskazówki wynikające z tej dyrektywy i z dotyczącego jej dorobku orzeczniczego. Zgodnie natomiast z art. 6 ust.1 dyrektywy, nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w dalszej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków.

            W świetle treści w/w przepisów oraz orzecznictwa TSUE i Sądu Najwyższego, nie budzi więc wątpliwości, że – co do zasady - sąd ma obowiązek zbadania czy klauzula ma charakter abuzywny i wyciągnięcia z tego konsekwencji, a konsekwencją tą jest przede wszystkim ciążący na sądzie obowiązek zaniechania stosowania klauzuli abuzywnej – jednak bez zmiany jej treści. Z tego punktu widzenia istotne znaczenie ma ocena, czy wyeliminowanie postanowienia niedozwolonego wpływa na pozostałą część umowy, czy też bez klauzuli abuzywnej umowa może obowiązywać. W szczególności – z oczywistych względów - umowa nie może dalej obowiązywać, o ile niedozwolone postanowienia umowne dotyczą głównego przedmiotu umowy. Jakkolwiek – stosowanie do treści art. 4 ust.2 dyrektywy Rady 93/13/EWG jak i art. 485¹ § 1 k.c. – ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy postanowień określających główne świadczenia stron, ale wyłączenie to nie znajduje zastosowania jeżeli postanowienia te nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jak już wyżej wskazano, sporne klauzule indeksacyjne nie spełniają tego ostatniego warunku.

            Przypomnieć zatem należy, że – zgodnie z poglądem wyrażonym przez TSUE – za postanowienia odnoszące się do głównego przedmiotu umowy należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę, a więc definiują samą istotę konkretnego stosunku umownego (tak TSUE w: wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, wyroku z dnia 26 lutego 2015 r., C-143/13, wyroku z dnia 23 kwietnia 2015 r., C-96/14). Podobnie, w orzecznictwie sądów polskich pojęcie postanowień określających główne świadczenia stron wiązane jest ze świadczeniami charakteryzującymi daną umowę, określającymi jej istotę, czyli tzw. essentialianegotii, rozumiane jako cechy, według których dokonuje się kwalifikacji konkretnej czynności prawnej do ustawowo wyróżnionych typów czynności.

            Stwierdzić zatem należy, że kryteria kwalifikacji przesłanki głównych świadczeń stron odnoszą się do elementów przedmiotowo istotnych, przy uwzględnieniu podziału na świadczenia główne (w tym świadczenia o zasadniczym znaczeniu dla danego stosunku prawnego) i uboczne. Nadto odnoszą się do tego, czy dane postanowienie jest charakterystyczne dla danego stosunku prawnego oraz, czy reguluje typowe dla danego stosunku prawnego świadczenia.

            Z tych względów aktualnie dominuje ocena, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy. Przy ocenie zatem, że przedmiotowe klauzule, które są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumentów, zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, nie poddający się weryfikacji, to wypełniona jest przesłanka abuzywności postanowień określających główne świadczenia stron.

            W tym stanie rzeczy rację mają powodowie , iż takimi są kwestionowane postanowienia zawierające klauzule indeksacyjne. Określają bowiem świadczenia główne stron poprzez wskazanie podstaw do ich ustalenia, w sytuacji, gdy klauzule denominacyjnenie odwoływały się do ustalonego w sposób obiektywny kursu waluty, do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz poprzez nietransparentny mechanizm wymiany waluty pozwalały kształtować ten kurs w sposób dowolny. Nadto powodowie w sposób nieograniczony zostali obciążeni  nieproporcjonalnym ryzykiem kursowym, a brak pouczenia ich   o konsekwencjach przedmiotowej regulacji nie pozwala na przyjęcie, iż świadomie przyjęli na siebie takie ryzyko.

            Jak już wskazano, wyeliminowanie z łączącej strony umowy niedozwolonych postanowień umownych wymaga oceny, czy umowa w pozostałym zakresie jest możliwa do utrzymania. W świetle powyższych rozważań oczywista jest konkluzja, że  eliminacja postanowienia umownego zawierającego klauzulę indeksacyjną prowadzić będzie do upadku umowy w całości.  Na podstawie pozostałych postanowień umowy nie jest możliwe określenie praw i obowiązków stron.

Klauzula niedozwolona nie wywołuje skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, przy czym jeżeli umowa kredytu nie może bez klauzuli abuzywnej wiązać stron, dzieli ona los klauzuli.

Inaczej; jeśli chodzi o skutki zastosowanych w umowie klauzul , to prawidłowo Sąd I instancji uznał, iż umowa kredytowa po usunięciu postanowień dotyczących przeliczania kredytu kursem CHF nie może zostać utrzymana  w mocy , ponieważ klauzule przeliczeniowe stanowią element określający jej główny przedmiot ( zob. wyroki w sprawach C- 186/16, C- 51/17, C- 118 /17 wyrok SN  z dnia 11 grudnia 2019 V CSK 382/18)

Wyłączenie mechanizmu waloryzacji i pominięcie odesłania do kursu CHF czyni niemożliwym określenie podlegającej wypłacie w PLN kwoty kredytu udzielonego kredytu , tym samym odpada realizacja funkcji umowy o kredyt w złotych waloryzowany do CHF .Bez zastosowania przewidzianego w umowie narzędzia waloryzacji i kursu sprzedaży CHF nie da się też określić wysokości zobowiązania kredytobiorcy płatnych w PLN jako równowartość raty w walucie obcej. Utrzymanie umowy nie jest możliwe.

Zgodnie z aktualnymi poglądami Sądu Najwyższego , które Sąd Apelacyjny  w obecnym składzie podziela, wyeliminowanie  niedozwolonych klauzul umownych kształtujących mechanizm indeksacji , określający główne świadczenie kredytobiorcy , prowadzi do przekształcenia kredytu zlotowego denominowanego  do waluty obcej w zwykły kredyt zlotowy ( nieindeksowany ) oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR Wyeliminowanie zaś ryzyka kursowego , charakterystycznego dla umowy kredytu denominowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie oprocentowania ze stawką LIBOR stanowi ingerencję w treść umowy równoznaczną z przekształceniem jej w umowę o istocie i charakterze odbiegającym od zgodnego zamiaru stron  ( tak Sąd Najwyższy w  wyroku z 13.04.2022 II CSKP 15/22)

Poprzestanie zaś na usunięciu z treści umowy jedynie postanowień odnoszących się do tabeli kursowej oznaczałoby odwołanie się do niedopuszczalnej redukcji utrzymującej skuteczność ( por. wyrok TSUE z sprawie C-19/20 nb 67 i 68)

Brak podstaw by skorzystać z normy zawartej w art. 65 kc .Niedopuszczalny jest bowiem przebieg wykładni , który bazowałby jedynie na okolicznościach mających miejsce nie w trakcie , ale już po zawarciu umowy , to jest w chwili , kiedy kontrahenci zorientowali się , że zawarte w niej postanowienia mają charakter abuzywny .Takie działanie nie stanowiłoby interpretacji oświadczenia woli ,lecz w istocie kreowałoby nowe prawa i obowiązki obligacyjne , czego nie można czynić w oparciu o art. 65 kc.

Technicznym skutkiem uznania za niedozwolone postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut jest konieczność ich pominięcia przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta . Postanowienia takie przestają wiązać już od chwili zawarcia umowy .Oznacza to,  że nie stanowią elementu treści stosunku prawnego. W rezultacie konieczne jest przyjęcie , że łączący strony stosunek umowy nie przewiduje zastosowania mechanizmu indeksacji w kształcie określonym pierwotną umową; pozostaje zatem sformułowanie  o indeksacji i przeliczeniu świadczeń bez precyzyjnego wskazania kursów .W konsekwencji nie jest możliwe ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy tj. ustalenie wysokości kwoty , która podlega zwrotowi na rzecz banku i która stanowi podstawę naliczenia odsetek należnych od kredytobiorcy. Wobec nieuzgodnienia przez strony wysokości podstawowego świadczenia choćby jednej ze stron , umowę należy uznać za nieważną .

Jedynym wyznacznikiem dopuszczalności trwania umowy po usunięciu kwestionowanych postanowień są przepisy prawa .W ocenie Sądu Apelacyjnego,  umowa po usunięciu klauzuli waloryzacyjnej nie może trwać z przyczyn płynących z ogólnych zasad prawa cywilnego Rację ma Sąd I instancji , że klauzula waloryzacyjna w rozumieniu analizowanej umowy stanowi element określający główne świadczenia stron umowy kredytu indeksowanego . Usuniecie postanowienia określającego główne świadczenia stron , musi oznaczać brak konsensusu co do zawarcia umowy  w ogóle .To zaś oznacza, że na skutek  kontroli abuzywności umowę należy uznać za nieważną .

            W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalony jest pogląd , że za niedozwolone postanowienia umowne należy uznać te klauzule zawarte w umowie z konsumentem, które uzależniają wysokość kwoty, w jakiej kredyt ma być wypłacony i zwrócony od zachowań i decyzji tylko jednej ze stron umowy , w dodatku silniejszej. W ten sposób, obarczają one kredytobiorcę nieprzewidywanym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 IV CSK 285/16;  z 27 lutego 2019 II CSK 19/18 , z 9 maja 2019 I CSK 242/18 , z dnia z 29.10.2019 IV CSK 309/18, z dnia 30 września 2020 I CSK 556/18)

Odnośnie do klauzul indeksacyjnych również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano na nieuczciwy ich charakter ( zob. wyrok z dnia 14 marca 2019 C-118/17 , z dnia 20 rześnia 2018 C-51/17 i z dnia 20 września 2017 C-186/16)

            Nie jest możliwe zastąpienie abuzywnych postanowień umowy kredytowej  poprzez zastosowanie art. 358 § 2 kc , gdyż strony nie spełniały świadczeń w walucie obcej( wypłata kredytu nastąpiła bowiem w PLN , a CHF był tylko walutą waloryzacji) Poza tym , przepis ten nie obowiązywał w dacie zawierania umowy ( wszedł w życie 24 stycznia 2009r)i dlatego nie znajduje zastosowania.  Nawet gdyby uznać , że art. 358 § 2 kc mógłby znaleźć zastosowanie do skutków , które nastąpiły po dacie jego wejścia  w życie , to nadal  brak byłoby możliwości ustalenia kursu , według którego należałoby przeliczać zobowiązanie stron sprzed tej daty , czyli przede wszystkim ustalić wysokość zadłużenia w CHF po wypłacie kredytu.

            W świetle art. 6 Dyrektywy 93/13 Sąd nie jest uprawniony do zmiany treści niedozwolonego warunku umowy a jedynie do zaniechania jego stosowania ( wyrok TSUE z 21 stycznia 2015 C- 482/13 )

Stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji , jakie dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych . Zaakcentować należy, że zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.inn na osiągniecie skutku prewencyjnego , o czym mowa w jej art. 7 tj. zniechęcenie przedsiębiorców do  wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. W wyroku z dnia 26 marca 2019 ( w sprawach C-70/17 i C-179/17 pkt. 54 ) TSUE wykluczył, aby sąd krajowy mógł zmienić treść nieuczciwych warunków zawartych w umowach.

Niedozwolone postanowienie umowne jest od początku , z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta .

Z istoty prawa konsumenckiego wynika jednak, że konsument może następczo udzielić „świadomej, wyraźniej i wolnej zgody” na niedozwolone postanowienie i w ten sposób jednostronnie przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną .  Istnienie możliwości następczego wyrażenia zgody na to postanowienie (jego „potwierdzenie”) i przywrócenie mu w ten sposób skuteczności z mocą wsteczną powoduje, iż tego rodzaju postanowienia abuzywne wiążą się z sankcją bezskuteczności zawieszonej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów z dnia 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21, OSNC z 2021 r., z.9, poz. 56), charakterystyka tej sankcji, przy uwzględnieniu orzecznictwa TSUE wskazuje, iż „konsument może wyrazić swą zgodę na niedozwolone postanowienie zarówno w toku sporu przed sądem, jak i pozasądowo, jednakże w obu przypadkach będzie to skuteczne tylko wtedy, gdy został wyczerpująco poinformowany o konsekwencjach prawnych, jakie może pociągnąć za sobą definitywna nieskuteczność (nieważność) tego postanowienia. Należycie poinformowany konsument może też podjąć decyzję przeciwną (odmówić zgody), co spowoduje trwałą bezskuteczność (nieważność) niedozwolonego postanowienia. Wzgląd na pewność prawa nakazuje także przyjąć, że swą zgodę konsument powinien wyrazić w rozsądnym czasie od udzielenia mu należytej informacji. Jeżeli tego nie uczyni, niedozwolone postanowienie stanie się trwale bezskuteczne (nieważne)”.

Nadto, w sytuacji, w której – na skutek odmowy potwierdzenia - klauzula abuzywna stała się definitywnie bezskuteczna (nieważna), o obowiązywaniu umowy decyduje to, czy stosownie do przedstawionych reguł weszła w jej miejsce regulacja zastępcza. „To zaś zależy od tego, czy całkowita i trwała bezskuteczność (nieważność) umowy naraża konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje - czemu konsument może wiążąco zaprzeczyć (sprzeciwiając się zarazem utrzymaniu umowy) - a w razie odpowiedzi pozytywnej - czy regulacja zastępcza istnieje (sąd jest władny ją określić)”. Także jednak i w tym przypadku konsument może wiążąco oświadczyć, iż nie ocenia konsekwencji całkowitej i definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy jako szczególnie niekorzystnej, sprzeciwiając się udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami.

Powodowie jasno poinformowali pozwany bank, że uważają kontrakt za nieważny i nie zamierzają go realizować.

            W sprawie nie ma  możliwości utrzymania umowy poprzez wprowadzenie, w miejsce postanowienia niedozwolonego, regulacji zastępczej. Nie można w szczególności uznać, jak to już wyżej wskazano, iż taką regulację może stanowić przepis art. 358 § 2 k.c. – przepis ten nie ma bowiem charakteru normy dyspozytywnej w rozumieniu wynikającym z orzecznictwa TSUE.

Skoro abuzywnosci dokonuje się wg. stanu  w chwili zawierania umowy , zatem jakiekolwiek aneksy , porozumienia zawarte później ,  w tym wejście w życie  w 2011r ustawy antyspredowej – nie mają doniosłości prawnej .

            W rezultacie spełnione zostały warunki do uznania zawartej przez strony umowy kredytowej we franku za nieważną, co uzasadnia uwzględnienie roszczenia powoda.

            Sąd I instancji prawidłowo zastosował art. 410 § 1 kc w zw. z art. 405 kc.

Wobec nieważności umowy kredytowej powodom  przysługuje roszczenie o zwrot świadczeń spełnionych w wykonaniu w/w umowy ( tak Sąd Najwyższy w uchwale z 16 lutego 2021 III CZP 11/20, oraz w uchwale składu 7 sędziów mającej moc zasady prawnej  oraz z  7 maja 2021 III CZP /21)

            W konkluzji – z  powyższych względów  należało przyjąć , że argumentacja zaprezentowana w złożonej przez  stronę pozwaną    apelacji jest nieprzekonująca, a jako taka nie może stanowić skutecznej podstawy do ingerencji w treść orzeczenia Sądu I instancji w zakresie wnioskowanym ( za wyjątkiem tej która skutkowała orzeczeniem reformatoryjnym )

            W ocenie Sądu Apelacyjnego, uzasadniony jest zgłoszony przez stronę pozwaną , na etapie postępowania apelacyjnego, zarzut zatrzymania wypłaconego powodom kapitału kredytu.

Upadek ważności umowy kredytowej otwiera drogę do dokonania rozliczeń między stronami , w myśl zasad określonych w art. 405 kc i art. 410 kc .  Strony winny zatem zwrócić sobie otrzymane w jej ramach świadczenia . Zabezpieczeniu możliwości dokonania takiego rozliczenia ma służyć zgłoszony przez stronę pozwaną zarzut zatrzymania  . Jak wyjaśniono już  w orzecznictwie , zarzut zatrzymania ma podwójny charakter. W zakresie prawa materialnego stanowi on jednostronne oświadczenie woli , prowadzące do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej ( art. 461 §1 kc, art. 496 kc, art. 497 kc ) Powołanie się na ten zarzut w trakcie procesu jest czynnością procesową o charakterze zarzutu merytorycznego .  Pozwany , aż do czasu zakończenia  rozprawy przed sadem apelacyjnym może podnieść zarzut zatrzymania. Złożenie oświadczenia o zatrzymaniu stanowić będzie nowy fakt, w rozumieniu art. 381 kpc powstały dopiero po wydaniu orzeczenia przez sąd I instancji i prowadzący do zahamowania skuteczności roszczenia powodów. Przewidziane w ar. 496 kc prawo zatrzymania powstaje w sytuacji , gdy skutkiem dostąpienia od umowy , które wynika z umowy wzajemnej , każdej ze stron zobowiązania służy uprawnienie do zwrotu spełnionego świadczenia ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z 26.06.2003 sygn. V CKN 417/01) Umowę o kredyt należy zaliczyć do umów wzajemnych i oceny tej nie wyklucza sama okoliczność, że odpowiednikiem świadczenia pieniężnego banku  jest odpowiednie świadczenie kredytobiorcy . Uregulowana poza k.c umowa ( art. 69 ust.1 pr. bankowe) polega na tym, że bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy , na czas oznaczony w umowie , określoną kwotę środków pieniężnych a kredytobiorca zobowiązuje się do skorzystania z niej na warunkach określonych w umowie , do zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami  umownymi w terminie spłaty oraz do zapłaty prowizji od przyznanego kredytu. Wobec tego można mówić o umowie wzajemnej , skoro zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy  do zapłacenia oprocentowani i prowizji .Pogląd taki został w pełni zaakceptowany między innymi w uchwałach Sądu Najwyższego z 16 lutego 2021 III CZP 11/20  oraz z 7 maja 2021r III CZP 6/21. Sąd Najwyższy  zwrócił uwagę , że z istoty kredytu wynika, iż korzystający z kredytu powinien liczyć się z obowiązkiem zwrotu oddanych mu środków pieniężnych , które otrzymał pod tytułem zwrotnym , a w celu uniknięcia zagrożeń związanych z niewypłacalnością kredytobiorcy , kredytodawca może skorzystać z przewidzianego a w art. 497 w zw. z art. 496 kc prawa zatrzymania , chroniąc w ten sposób swe roszczenie o zwrot wykorzystanego kapitału , gdyż obowiązek jego  zwrotu jest- w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych  do dyspozycji kredytobiorcy – czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego ( ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania lub wynagrodzenia ) a nie czymś mniej.

Dla Sądu Apelacyjnego umowa kredytu  ma  złożony charakter z elementami umowy wzajemnej , co zatem nie wyklucza zastosowania prawa zatrzymania w sytuacji, gdy samo oświadczenie o zatrzymaniu wywołało skutek prawny ( k- 561) 

Powyższe stanowisko skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku przez dodanie frazy  o uzależnieniu obowiązku zapłaty przez pozwanego zasądzonego od niego świadczenia od równoczesnego zwrotu na jego rzecz przez kredytobiorców wzajemnego nienależnego świadczenia z tytułu udzielonego kredytu .

Co do apelacji powodów :

Apelacja powodów jest uzasadniona.

            Strona powodowa przedstawiła swoje umotywowane stanowisko i żądania już w wezwaniu do zapłaty z dnia 10 czerwca 2020r. W tym wezwaniu jasno wskazała, że postanowienia § 2 ust.2 i § 7 ust.1 umowy oraz postanowienia § 2 pkt 19 , § 3 ust.2 i § 8 ust.3 regulaminu stanowią postanowienia abuzywne i z jakiego powodu je kwestionuje. W wezwaniu tym, przedstawiła swoje argumenty, które w jej ocenie przesądzają o nieważności kwestionowanej umowy w całości . Na skutek przedstawionej oceny umowy , powodowie wezwali pozwanego do zwrotu świadczeń nienależnych , w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma.  Wraz z upływem wyznaczonego terminu , rozpoczyna się termin naliczania odsetek ustawoych za opóźnienie w zapłacie przez pozwanego.  Jak wynika ze stanowiska TSUE, z dnia 7.12.2023r w sprawie mBank C-140/22 konsument nie musi składać sformalizowanego oświadczenia o tym, że godzi się  na upadek umowy kredytowej po wyeliminowaniu z niej klauzul abuzywnych .

W polskim prawie przyjmuje się, że w przypadku świadczeń nienależnych ( np. wynikających z nieważnej umowy ) wymagalność powstaje z chwilą wezwania do zapłaty .

             Sąd Apelacyjny oddalił wnioski dowodowe złożone przez stronę pozwaną  w apelacji.

            Strona nie może skutecznie domagać się ponowienia dowodu w postępowaniu apelacyjnym  tylko dlatego , że sąd pierwszej instancji – dokonując badania i oceny zgłoszonego wniosku w przedmiocie dowodu z opinii biegłego  - ten wniosek dowodowy pominął.

Co do wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka - to powyższy dowód  Sąd a quo przeprowadził.

             W uwzględnieniu poczynionych rozważań Sąd Apelacyjny , na podstawie  art. 386 §1kpc i art. 385 kpc orzekł jak w sentencji .

            O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 kpc , w zw. z §2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3.10.2016r w sprawie opłat za czynności radców prawnych w zw. z §10 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015r  w sprawie opłat za czynności adwokatów  .  W ocenie Sądu Apelacyjnego, powodowie są stroną wygrywającą postępowanie apelacyjne , a oceny tej nie zmienia uwzględnienie apelacji strony pozwanej w niewielkim zakresie .

.