Nasze Wyroki Raiffeisen Bank

Sygn. akt I ACa 350/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 listopada 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:        Sędzia Agnieszka Wachowicz-Mazur

Protokolant:                Agnieszka Bil

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa

przeciwko Raiffeisen Bank International AG w Wiedniu - działający za pośrednictwem Raiffeisen Bank International AG (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce

o zapłatę na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt XXIV C 2491/20

1. oddala apelację;
2. ustala, iż pozwany ponosi w całości koszty postępowania apelacyjnego, pozostawiając ich szczegółowe rozliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Agnieszka Wachowicz - Mazur

Pozwem z dnia 27 lutego 2017 r. skierowanym przeciwko Raiffeisen Bank Polska S.A. w Warszawie (obecnie Raiffeisen Bank International AG z siedzibą w Wiedniu - Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie) powodowie                                                 wystąpili o zapłatę od

pozwanego na ich rzecz solidarnie kwoty 54 580,42 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia doręczenia pozwanemu odpisu pozwu do dnia zapłaty. Ponadto, wnieśli o zasądzenie od pozwanego na ich rzecz solidarnie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W pozwie wskazano, że strony łączyła umowa pożyczki osobistej nr CRD^^^/07 waloryzowanej do waluty obcej w kwocie stanowiącej równowartość 127 975,43 CHF, stanowiła ona wzorzec umowny banku a powodowie nie mieli możliwości negocjacji jej treści. Umowa zawierała niedozwolone postanowienia umowne odnoszące się w szczególności do waloryzacji kredytu oraz zasad rozliczania spłat, w których bank przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości salda kredytu, jak również wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego, poprzez dowolne wyznaczanie w tabelach kursów kupna i sprzedaży CHF. W powyższym zakresie strona powodowa wskazała, że sprzeczność z art. 385¹ § 1 k.c. postanowień umownych o treści zbliżonej do tych kwestionowanych przez powodów była już przedmiotem orzecznictwa innych sądów, które potwierdziły ich abuzywność. W ocenie powodów, konsekwencją uznania kwestionowanych postanowień przeliczeniowych za abuzywne jest ich wyeliminowanie, albowiem nie wiążą one powodów. Upadek klauzul waloryzacyjnych określających główne świadczenia stron, powoduje zaś nieważność całej umowy. Kwota dochodzona pozwem stanowi sumę wpłat dokonanych przez powodów w zakresie uiszczanych rat kredytowych w walucie CHF w okresie od dnia zawarcia Umowy do dnia 31 stycznia 2017 r.

Pozwany, w odpowiedzi na pozew, wnosił o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz kosztów opłaty od pełnomocnictwa według norm przepisanych. Pozwany zaprzeczył twierdzeniom pozwu o abuzywności znajdujących się w umowie pożyczki klauzul - wskazywał, że argumentacja powodów dotycząca indeksacji pożyczki jest nietrafiona, albowiem indeksacja nie miała bowiem miejsca na gruncie umowy pożyczki podpisanej przez powodów. Pozwany podkreślił, iż udzielona powodom pożyczka miała charakter walutowy, albowiem kwota i waluta pożyczki wyrażona została bezpośrednio w walucie CHF, nadto spłata pożyczki przez powodów od samego początku następowała w walucie CHF na rachunek walutowy

wskazany w umowie. Jedynie wypłata pożyczki na wniosek powodów została dokonana w złotych, samo zaś zobowiązanie - udzielenie pożyczki - zostało wyrażone w walucie CHF. Strona pozwana podniosła również zarzut przedawnienia roszczenia powodów.

Odnosząc się z do zarzutów strony pozwanej powodowie zaprzeczyli aby udzielona im pożyczka miała charakter walutowy, wskazując iż pozwany nie udzielił powodom pożyczki w kwocie 127 975,43 CHF, a w kwocie stanowiącej równowartość 127 975,43 CHF, pożyczka została bowiem wypłacona zgodnie z umową w złotych polskich i to kwota w złotych polskich stanowiła kwotę, którą bank zobowiązał się oddać do dyspozycji powodów.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 8 lutego 2021 r.:

1. zasądził od pozwanego Raiffeisen Bank International AG w Wiedniu - działającego za pośrednictwem Raiffeisen Bank International AG (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce na rzecz powodów:

kwotę 54.580,42 CHF (pięćdziesiąt cztery tysiące pięćset osiemdziesiąt 42/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 21 kwietnia 2017 r. do dnia zapłaty,

2. w pozostałym zakresie oddalił powództwo,
3. zasądził od pozwanego na rzecz powodów koszty procesu - szczegółowe rozstrzygnięcie pozostawiając w tej mierze referendarzowi sądowemu tut. Sądu.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w konsekwencji następujących ustaleń faktycznych i ocen prawnych.

Powodowie w związku z planowanym powiększeniem rodziny postanowili zaciągnąć pożyczkę na remont mieszkania. W tym celu początkowo przeglądali oferty pożyczki banków w Internecie, a następnie aby zweryfikować, na pożyczkę w jakiej wysokości mogą liczyć oraz jaka oferta będzie dla nich najkorzystniejsza, udali się do placówki pozwanego banku. Powodowie przy wyborze oferty banku kierowali się przede wszystkim wysokością raty pożyczki, mieli bowiem świadomość, iż w związku z powiększeniem rodziny ich sytuacja finansowa oraz zdolność kredytowa ulegną znacznemu pogorszeniu. Z tego też powodu chcieli zawrzeć umowę przed narodzinami pierwszego dziecka, które urodziło się 22 marca 2007 r.

Powodowie mieli zamiar zaciągnięcia pożyczki złotowej niewaloryzowanej kursem waluty CHF, jednakże pracownik banku przedstawił im jedynie ofertę pożyczki denominowanej kursem franka szwajcarskiego, wówczas bowiem promowano w banku kredyty w CHF; nadto rata kredytów denominowanych kursem franka była wtedy najniższa, co też było dla powodów decydującą okolicznością.

Jeszcze w styczniu 2006 r. powodowie otrzymali od pracownika banku indywidualną ofertę pożyczki hipotecznej, jednakże umowa, którą przedstawiono powodom na spotkaniu w lutym 2007 r., na którym doszło do jej podpisania, znacząco różniła się od oferty, która powodom została przedstawiona w styczniu 2006 r. Powodowie wskazywali też, że pytali o możliwość negocjacji treści umowy, uzyskali jednak odpowiedź, że jest to niemożliwe. Powodowie zawnioskowali o jeden kredyt, zasugerowany im przez pozwany bank w lutym 2007 r.

W dniu 2 lutego 2007 r. powodowie złożyli wniosek o udzielenie pożyczki osobistej, który wypełniony został przez pracownika banku. We wniosku wskazana została kwota 300 000 zł jako kwota wnioskowanego kredytu i CHF jako waluta kredytu. Jako cel kredytu wskazano cel inwestycyjny.

Na ostatniej stronie wniosku powodowie zakreślili „tak” pod oświadczeniem, zapisanym drobną czcionką w pkt III ppkt 13 i 15 wniosku, że:

• oświadczają, iż została im przedstawiona oferta kredytu

mieszkaniowego/pożyczki osobistej w złotych, jednak po zapoznaniu się z tą ofertą zdecydowali, iż dokonują wyboru oferty kredytu mieszkaniowego/pożyczki osobistej w walucie obcej, mając pełną świadomość ryzyka związanego z tym produktem, a w szczególności tego, że niekorzystna zmiana kursu waluty spowoduje wzrost comiesięcznych rat spłaty kredytu mieszkaniowego/pożyczki osobistej oraz wzrost wartości całego zadłużenia;

• oświadczają, iż zostali poinformowani o kosztach obsługi kredytu mieszkaniowego/pożyczki osobistej w przypadku niekorzystnej zmiany kursu walutowego oraz zmiany stopy procentowej, tj. o możliwości wzrostu raty kapitałowo- odsetkowej. Informacja ta została im przedstawiona w postaci symulacji wysokości rat kredytu mieszkaniowego/pożyczki osobistej.

Powodowie zeznali, że nie była im przedstawiona informacja o ryzyku ani symulacja kursu.

W dniu 28 lutego 2007 roku powodowie zawarli z Raiffeisen Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (obecnie Raiffeisen Bank International AG z siedzibą w Wiedniu - Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie) umowę pożyczki osobistej nr CRD^^^/07 (dalej: Umowa).

Bank udzielił powodom pożyczki w kwocie 127 975,43 CHF, wypłata pożyczki miała nastąpić jednorazowo w całości na rachunek bankowy powodów prowadzony w pozwanym banku w złotych polskich (pkt 6 Umowy). Zgodnie z pkt 3 Umowy pożyczka była przeznaczona na cel inwestycyjny. Pożyczkobiorcy zobowiązali się do spłaty pożyczki w 348 ratach. Wysokość 347 miesięcznych rat kapitałowych ustalono na kwotę 368,00 CHF każda, a ostatnia 348 rata na kwotę 279,43 CHF (pkt 9 Umowy). Pożyczkobiorcy zobowiązali się również do zapłaty prowizji od udzielonej pożyczki w wysokości 639,88 CHF oraz składki z tytułu ubezpieczenia spłaty pożyczki w wysokości 1 074,99 CHF (pkt 16 Umowy).

Spłata należności z tytułu pożyczki miała nastąpić na rachunek walutowy prowadzony w CHF w pozwanym banku (pkt 4 Umowy).

Pożyczka oprocentowana była według zmiennej stopy procentowej, która na dzień sporządzenia Umowy wynosiła 3,11 % w stosunku rocznym. Zmienna stopa procentowa ustalana była jako suma stopy referencyjnej LIBOR 1M (CHF) oraz stałej marży Banku w wysokości 1% (pkt 8 Umowy).

Zgodnie z pkt 24 Umowy w sprawach nieuregulowanych w Umowie zastosowanie miały mieć przepisy „Regulaminu Pożyczki osobistej dla klientów Raiffeisen Club w Raiffeisen Bank Polska S.A.” oraz Tabela opłat i prowizji pożyczki osobistej dla klientów Raiffeisen Club w Raiffeisen Bank Polska S.A.” (dalej: Regulamin pożyczki osobistej, pkt 24 Umowy).

Zgodnie z § 5 Regulaminu pożyczki osobistej, Pożyczka osobista jest udzielana w złotych lub w następujących walutach: euro, dolar amerykański, frank szwajcarski. Pożyczka może zostać wypłacona w złotych lub w walucie Pożyczki (ust.1). Bank udziela Pożyczki osobistej w minimalnej kwocie przekraczającej 80.000 złotych lub jej równowartości w euro / dolarze USA / franku szwajcarskim przeliczanej na złote według kursu średniego NBP z dnia poprzedzającego dzień zawarcia Umowy Pożyczki (ust.2).

Zgodnie z § 9 ust. 1 Regulaminu pożyczki osobistej, bank uprawniony był do naliczania i pobierania odsetek, prowizji i opłat określonych w Umowie Pożyczki oraz Tabeli dostępnej w Oddziałach. Odsetki, prowizje i opłaty od Pożyczki udzielonej w walucie obcej pobierane miały być w złotych i przeliczane na podstawie kursu sprzedaży danej waluty obcej obowiązującej w Banku w dniu płatności. W przypadku gdy Bank pobiera składki z tytułu ubezpieczenia spłaty Pożyczki i ubezpieczenia na życie, a wysokość składek jest waloryzowana cło waluty obcej, ich przeliczenie następowało według kursu kupna danej waluty obcej obowiązującego w Banku w dniu płatności składki (§ 9 ust. 2 Regulaminu).

Zgodnie z § 15 Regulaminu pożyczki osobistej, jeżeli Pożyczka udzielona w walucie obcej jest spłacana z konta osobistego prowadzonego w złotych, to wyliczenie należnej kwoty w złotych następuje przy zastosowaniu kursu sprzedaży waluty Pożyczki wobec złotego (ust. 4). Jeżeli Pożyczka udzielona w złotych lub inna należność z tytułu Umowy Pożyczki wyrażona w złotych jest płacona z rachunku walutowego, to wyliczenie należnej kwoty obciążenia następuje przy zastosowaniu kursu kupna waluty rachunku wobec złotego (ust. 5). Jeżeli z rachunku walutowego jest płacona Pożyczka udzielona w innej walucie obcej lub inna należność z tytułu Umowy Pożyczki wyrażona w innej walucie obcej, to wyliczenie należnej kwoty obciążenia następuje poprzez przeliczenie należności na złote po kursie sprzedaży waluty należności, a następnie przeliczenie kwoty w złotych na kwotę w walucie rachunku przy zastosowaniu kursu kupna woluty rachunku wobec złotego (ust. 6). Kursy kupna i sprzedaży walut stosowane przez Bank w sytuacjach wymienionych w ust. 4, 5 i 6 określone są w tabelach kursów walut obowiązujących w Banku w momencie dokonywania zapłaty należności (ust. 7).

Do Umowy powodów w zakresie nieuregulowanym w Umowie zastosowano jednak przepisy „Regulaminu Pożyczki Hipotecznej w Raiffeisen Bank Polska S.A.” oraz Tabeli kursów walut dla produktów hipotecznych w Raiffeisen Bank Polska S.A.” Regulamin ten bowiem przedstawiono powodom przy zawarciu umowy.

Zgodnie z ust. 2 § 7 Regulaminu Pożyczki Hipotecznej, pożyczki udzielone w walutach obcych uruchamiane i spłacane są w równowartości złotych polskich, obliczonej na zasadach określonych w ust. 3. Zgodnie z ust. 3, dla Pożyczki udzielonej w walucie obcej CHF, EUR lub USD Bank stosuje następujące kursy walut:

1. dla uruchomienia Pożyczki - kurs kupna danej waluty zgodnie z obowiązującą w Banku w dniu uruchomienia Pożyczki Tabelą Kursów,
2. dla spłaty zobowiązań z tytułu Pożyczki (kapitał i odsetki) - kurs sprzedaży danej waluty, zgodnie z obowiązującą w Banku w dniu spłaty zobowiązania Tabelą Kursów,
3. dla kwoty prowizji przygotowawczej, składki z tytułu ubezpieczenia Pożyczki, ubezpieczenia Pożyczkobiorcy na życie oraz innych zobowiązań wynikających z Umowy Pożyczki, nie wymienionych w pkt 1) i 2) powyżej. Bank stosuje kursy waluty wg zasad określonych w Umowie Pożyczki.

Ryzyko zmiany kursu waluty ponosi Pożyczkobiorca (z ust. 4 § 7 Regulaminu Pożyczki Hipotecznej).

Ponadto przy wypłacie pożyczki nie zastosowano § 5 Regulaminu pożyczki osobistej, tj. nie dokonano przeliczenia na złote według kursu średniego NBP z dnia poprzedzającego dzień zawarcia Umowy Pożyczki (ust.2), co potwierdziła opinia biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i bankowości Ireny Dąbrowskiej. Z opinii biegłej wynika, iż przy wypłacie środków pieniężnych z tytułu umowy pożyczki nie został zastosowany kurs średni NBP, który byłby najkorzystniejszy dla powodów, przy wypłacie bowiem powodom środków pieniężnych zastosowano wprawdzie rynkowy kurs wymiany CHF/PLN, jednakże ustalony arbitralnie przez bank.

Powodom przesłano też pismo z banku, zawierające informacje o zmianach w Regulaminie Pożyczki Hipotecznej w Raiffeisen Bank Polska S.A., nieobejmujące Regulaminu Pożyczki osobistej dla klientów Raiffeisen Club w Raiffeisen Bank Polska S.A.

W dniu 23 marca 2007 roku strony zawarły aneks nr 1 do Umowy pożyczki osobistej nr CRD^^^/07. Zgodnie z art. 1 Aneksu strony postanowiły, że pkt 14 Umowy otrzymuje brzmienie „okres pożyczki zamyka się datą 10 kwietnia 2007 r.” . Zmieniono nadto okres karencji w spłacie kredytu oraz terminy spłat kapitału i odsetek pożyczki (art. 2 i 3).

Kredyt został uruchomiony 6 kwietnia 2007 r. w kwocie 127,975,43 CHF i zgodnie z kursem banku - 2,338 CHF wyniósł 299 206,56 zł.

Do 15 kwietnia 2017 roku powodowie w związku z udzieleniem kredytu dokonali wpłat w kwocie 54 580,42 CHF.

Powodowie w dacie zawarcia Umowy pożyczki nie prowadzili działalności gospodarczej. Środki z tytułu Umowy pożyczki powodowie przeznaczyli na remont mieszkania.

Dokonując powyższych ustaleń Sąd Okręgowy oparł się na dokumentach, których treść i autentyczność nie była co do zasady kwestionowana przez strony. Ustalając stan faktyczny, Sąd Okręgowy nie brał pod uwagę odpisów orzeczeń sądowych oraz przedłożonych w formie pisemnej stanowisk innych organów, gdyż nie miały one waloru dowodowego. Dokumenty te pozostawały bez znaczenia dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższych ustaleń dokonano także w oparciu o opinię biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i bankowości Ireny Dąbrowskiej, która była jednoznaczna i rzetelna oraz odpowiadała na tezy zakreślone w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu. Biegła wydając opinię dokonała wyczerpującej analizy kursów wymiany CHF/PLN na rynku w dacie wykonania przez bank Umowy pożyczki. Opinia ta nie budziła wątpliwości Sądu Okręgowego, podzielono wypływające z niej wnioski.

Uzupełniająco Sąd Okręgowy ustalił fakty na podstawie dowodu z pisemnych zeznań powodów, nie znajdując podstaw do odmawiania im waloru wiarygodności. Zeznania strony nie są sprzeczne z dokumentami przez nich podpisanymi, które są sformułowane ogólnie oraz w sposób, który nie tyle przekazuje informacje o istniejącym ryzyku, co zmierza do wymuszenia na kredytobiorcy złożenie oświadczenia, iż przekazano mu wszelkie informacje i jest on w pełni świadomy ryzyka. Oświadczenia takie pozostają w istocie bez znaczenia, a pozwany nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność zakresu udzielonych powodom rzeczywistych informacji, powołując jako dowody w tym przedmiocie jedynie ich oświadczenia, zawarte we wniosku o udzielenie pożyczki oraz Regulamin.

Zeznania świadka                                                                   będącej pracownikiem

pozwanego banku, okazały się w zasadzie nieprzydatne dla ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Świadek nie pamiętała spotkania z powodami, nadto zeznała, iż opiekunem powodów przy zawieraniu umowy był inny pracownik banku. Sama zaś była jedynie osobą współpracującą z opiekunami w zakresie dokumentów. Jednakże świadek potwierdziła, że umowy pożyczki nie można było negocjować.

Wobec ustalenia istotnych okoliczności wystarczających do rozstrzygnięcia sprawy, Sąd Okręgowy pominął pozostałe wnioski dowodowe na podstawie art. 235² § 1 pkt 2-3, uznając że w pozostałym zakresie są one zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na samym wstępie swoich rozważań prawnych Sąd Okręgowy wskazał, że strony niniejszej umowy zawarły, zgodnie z nazwą jej nadaną, umowę pożyczki osobistej.

Powyższe powoduje, że w sprawie tej znajdują zastosowanie przede wszystkim postanowienia art. 720 k.c. Pożyczka jest bowiem bardziej elastyczną (aniżeli kredyt z art. 69 ust. 1 Pr. Bankowego) i dostępną formą finansowania, przeznaczoną na dowolny cel. Do sprawy tej natomiast nie stosujemy postanowień ustawy z 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. z 2019 r., poz. 1083 ze zm.), który także - co do zasady - znaleźć może zastosowanie do umów pożyczek.

Zgodnie z art. 78 Pr. Bankowego do umów pożyczek zawieranych przez Bank stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące spłaty i oprocentowania kredytu. Pożyczka więc uzyskuje statut czynności bankowej, jeżeli jest udzielana przez Bank. Istotą zobowiązania wynikającego z umowy pożyczki jest przeniesienie własności przedmiotu pożyczki, z pożyczkodawcy i odwrotnie przy zwrocie pożyczki, przy czym przedmiotem powrotnego przeniesienia własności nie muszą być te same pieniądze lub te same rzeczy zamienne, o ile mają tę samą ilość i jakość. Stosowanie do pożyczek przepisów odnoszących się do umowy kredytu jest ograniczone do tych, które odnoszą się do ich zabezpieczenia i oprocentowania. Wprowadzenie odpłatności pożyczki przez to, że bankowi należy się oprocentowanie zmienia jej charakter jako umowy z mocy prawa nie zawsze odpłatnej. Odpłatność pożyczki jest bowiem jej cechą charakterystyczną. Regulacja odnośnie pożyczek została więc przede wszystkim przewidziana w art. 720 k.c. i następne. Dalej, do umów pożyczek, stosujemy zgodnie z art. 75b Pr. Bankowego odpowiednio - art. 69 ust. 1-3, ust. 2 pkt. 4a, oraz ust. 3 tego aktu prawnego. Oznacza to, że istnieje co do zasady, zgodnie z prawem, możliwość istnienia i udzielenia przez Bank pożyczki denominowanej lub też indeksowanej, do waluty innej aniżeli polska.

Wskazał, że zgodnie z art. 720 k.c. przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku, i tej samej jakości. Jednocześnie pożyczka jest płatna, jeżeli tak to wynika z umowy. Do essentialia negotii umowy pożyczki należy oznaczenie stron, określenie ilości pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku oraz zobowiązanie się do zwrotu przedmiotu pożyczki. Bez tych elementów nie ma umowy pożyczki (tak wyr. SN z 08.12.2000 r., I CKN 1040/98 nr 50828). W tym miejscu należy analizie poddać przedmiotową umowę, w niej bowiem powinny znaleźć się regulacje powyższego dotyczące, kształtujące prawa i obowiązki stron czynności prawnej

Zdaniem Sadu Okręgowego, nie ulega zatem wątpliwości, że Umowa, jaka została zawarta pomiędzy stronami stanowi klasyczną umowę pożyczki denominowanej do CHF. Zgodnie z założeniami takiej umowy kwota kredytu została wyrażona w CHF, jednakże kredyt został wypłacony w złotych polskich, a jego spłata następowała we frankach szwajcarskich, w kwotach wskazanych w harmonogramie spłat.

Jakkolwiek co do zasady możliwe jest zawieranie umów denominowanych, to ważność takiej umowy, jak każdej innej, zależy od spełnienia wymogów zawartych w art. 353¹ k.c. Zgodnie z tym przepisem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiły się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepis ten statuuje zasadę swobody umów. Jest to ogólna norma kompetencyjna pozwalająca podmiotom prawa cywilnego ustanawiać wiążące je normy postępowania. Możliwość „ułożenia stosunku prawnego” oznacza przede wszystkim możliwość ustanowienia obowiązków spoczywających na jednej lub obu stronach umowy, określania okoliczności, po których wystąpieniu świadczenie ma być spełnione. Co do zasady w zakresie kompetencji stron mieści się także regulowanie zachowania wierzyciela względem świadczącego dłużnika (współdziałania wierzyciela z dłużnikiem).

Trzy wymienione w art. 353¹ k.c. czynniki wyznaczają zakres kompetencji stron w tym zakresie: właściwość (natura) stosunku, ustawa i zasady współżycia społecznego. Badając, czy regulacja sytuacji prawnej dokonana przez strony w umowie mieści się w tych granicach należy brać pod uwagę treść stosunku jak i cel ukształtowanego przez strony stosunku. Granice zasad swobody umów wyznaczane są także przez zasady współżycia społecznego. Sprawiedliwość pojmowana jest tutaj jako problematyka słuszności (sprawiedliwości kontraktowej) rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można mówić wtedy, gdy zawarta umowa nie jest wyrazem w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na jej treść wpływa brak koniecznej wiedzy czy też presja ekonomiczna, a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Ukształtowany przez strony stosunek prawny nie może także unicestwiać, ani nadmiernie ograniczać wolności stron, powinien dać im jednak pewność co do przysługujących im praw i ciążących na nich obowiązków (nie stwarzać więc sytuacji, w której jeden podmiot jest uzależniony od drugiego). Tak rozumieć należy granicę swobody umów wyznaczoną przez naturę stosunku, o której to jest mowa w art. 353¹ k.c.

Zdaniem sądu, wykreowany przez strony na tle niniejszej sprawy stosunek prawny stoi w sprzeczności z ww. zasadami, wskazanymi w przytoczonym przepisie prawa.

Zgodnie z ust. 2 § 7 Regulaminu Pożyczki Hipotecznej, bank samodzielnie określił wysokość kredytu do wypłaty, stosując kursy walut określone w tabeli kursów obowiązujących na dany dzień. Jednakże nie istniała informacja o tym, że ww. kursy są samodzielnie ustalane przez Bank i wg jakich zasad następuje ich ukształtowanie - ani umowa, ani jakikolwiek załącznik nie zawierają absolutnie żadnych zapisów dotyczących sposobu ustalania kursów przez Bank. Powodowie nie znali zatem zasad obowiązujących przy wypłacie udzielonej im pożyczki i tym samym nie godzili się na nie.

Ponadto przy wypłacie pożyczki nie zastosowano § 5 Regulaminu pożyczki osobistej, tj. nie dokonano przeliczenia na złote według kursu średniego NBP z dnia poprzedzającego dzień zawarcia Umowy Pożyczki (ust.2), co potwierdziła opinia biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i bankowości Ireny Dąbrowskiej. Z opinii biegłej wynika, iż przy wypłacie środków pieniężnych z tytułu umowy pożyczki nie został zastosowany kurs średni NBP, który byłby najkorzystniejszy dla powodów, przy wypłacie powodom środków pieniężnych zastosowano wprawdzie rynkowy kurs wymiany CHF/PLN, jednakże ustalony arbitralnie przez bank.

Pozwany okolicznościom tym też i nie zaprzeczył.

W ocenie Sądu Okręgowego, zapisy umowy pozwalają zatem na wniosek, że kredytobiorca był bezpośrednio od chwili zawarcia umowy uzależniony od kredytodawcy - czyli Banku. Brak jest w tym zakresie jakiejkolwiek równowagi, zaś w gestii Banku pozostają wszelkie narzędzia dotyczące zawartej umowy. Kredytobiorca więc faktycznie w tym zakresie był od Banku zależny, nie mógł mieć także pewności co do swych praw i obowiązków, podlegających zmianie na podstawie jednostronnej decyzji Banku, polegającej na ustalaniu kolejnych Tabeli Kursów Walut.

W miejscu tym należy przytoczyć wyrok SA w Warszawie z dnia 23.10.2019 r. (V ACa 567/18) z którego wynika, że „za sprzeczne z istotą stosunków umownych, a tym samym niepodlegającej prawnej ochronie należy [...] uznać zapisy umowy, w której strona ekonomicznie silniejsza, czyli kredytodawca byłby upoważniony do jednostronnego określenia kursów tej waluty, która została określona jako właściwa dla oznaczenia wysokości rat obciążających kredytobiorcę. Zamieszczenie w umowie takiej klauzuli nie może zostać uznane za działanie pozostające w granicach swobody umów z art. 353¹ k.c., lecz za rażące przekroczenie tej granicy. Główne zobowiązanie strony zobowiązanej do spłacenia kredytu, obliczane poprzez zastosowanie klauzuli jego indeksacji do CHF nie może zostać określone przez drugą stronę tej umowy jednostronnym oświadczeniem, wykraczającym poprzez konsensus, który oddaje istotę stosunku umownego. Umowa zawierająca tego rodzaju klauzule a limine powinna zostać uznana za nieważną z powodu jej sprzeczności z normą zawartą w powołanym przepisie ex tunc, czyli od daty jej zawarcia i bez względu na sposób jej wykonywania przez stronę upoważnioną do tego, aby z uprawnienia tego skorzystać w okresie jej obowiązywania. (...) W prawnym znaczeniu nie może bowiem w ogóle dojść do wykonywania nieważnej umowy (...)”.

Skutkiem przekroczenia granic swobody umów jest uznanie czynności prawnej (umowy) za dokonaną poza zakresem ustawowej kompetencji a zatem nieważną w całości lub w części na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c. Zgodnie przytoczonym przepisem czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, a w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnych wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W niniejszym więc przypadku mamy do czynienia z przekroczeniem granic ogólnej kompetencji do kształtowania treści czynności prawnej przyznanej normą z art. 353¹ k.c. Skutkiem powyższego jest to, że czynność prawna nie wywołuje skutków od początku, z mocy prawa.

W myśl art. 58 § 3 k.c. jeżeli nieważnością dotknięta jest tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Utrzymanie pozostałej części umowy w mocy nie jest jednakże możliwe, ponieważ bez postanowień dotyczących sposobu wyliczenia kwoty kredytu oraz wiążącej się z tym raty kredytu, umowa nie nadaje się do wykonania, a zatem jest nieważna, jako sprzeczna z istotą stosunku zobowiązaniowego.

Umowa nie może zostać utrzymana w mocy, ponieważ nie ma możliwości zastąpienia wyeliminowanych przepisów innymi postanowieniami przez sąd z urzędu. W szczególności nie istnieje żaden dyspozytywny przepis prawa, który znajdowałby zastosowanie w miejsce postanowień przewidujących denominację kredytu. Stosowanie art. 358 § 2 k.c. jest niemożliwe, skoro nie obowiązywał on w dacie zawarcia umowy (wszedł w życie dopiero 24 stycznia 2009 roku), a brak jest przepisów przejściowych, które umożliwiałyby jego zastosowanie. Nawet jednak, gdyby przepis ten mógł znaleźć w sprawie zastosowanie, to i tak skutkiem tego nie mogłoby być utrzymanie umowy w mocy. W okresie przed 24 stycznia 2009 r. nie istniał bowiem żaden przepis, który mógłby znaleźć zastosowanie w miejsce nieważnych postanowień umowy, zaś nieważność umowy stwierdza się ze skutkiem ex tunc. Niedopuszczalne byłoby zaś uznanie, że możliwa jest następcza konwalidacja umowy od początku nieważnej (zob. uzasadnienie Uchwały SN z dnia 4 kwietnia 1990 r., III CZP 7/90). Oznaczałoby to bowiem wsteczne działanie prawa, co jest sprzeczne z polskim porządkiem prawnym i co wprost wyklucza art. 3 k.c.

Z drugiej strony nie istnieje też żadna obiektywnie istniejąca zasada współżycia społecznego nakazująca przyjęcie, że jeśli umowa nie określiła wysokości świadczenia pieniężnego jednej ze stron, to należne jest świadczenie w wysokości „rynkowej”. Nie wiadomo też w jaki sposób Sąd miałby ustalić taki kurs rynkowy, nie tylko w przeszłości, ale również na przyszłość. Dokonane ustalenia faktyczne nie dają też podstawy do przyjęcia, że istniał jakiś zwyczaj stosowania kursów NBP (ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na pozwanym). Przeciwnie - analiza treści umów kredytów indeksowanych bądź denominowanych wskazuje raczej, że jeśli istniał jakiś zwyczaj, to było to stosowanie kursów ustalanych w tabelach banku. Zatem ustalenie przez sąd „odgórnie” jakiegoś kursu waloryzacji, w ocenie sądu, stanowiłoby zbyt daleko idącą, nieznajdującą podstawy w przepisach prawa ingerencję w stosunek zobowiązaniowy stron.

Należy także, w zaistniałych okolicznościach uznać, że powodowie świadomi są skutków nieważności umowy. Ponadto działali oni w niniejszej sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika.

W oparciu o ww. argumentację, sąd doszedł do wniosku, że umowa umowy pożyczki osobistej nr CRD^^^/07 z dnia 28 lutego 2007 roku jest nieważna.

Niezależnie od powyższego, nawet jeśli przyjąć, że klauzula umowna określająca wysokość kredytu, a wraz z nią cała umowa kredytu, jest ważna, to zawarte w umowie postanowienia określające sposoby wyliczenia kwoty do wypłaty i wysokości rat kredytu są abuzywne, a tym samym nieskuteczne.

Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki sprzecznie z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne postanowienia umowne - w tym cenę czy wynagrodzenia, jeżeli zostały sformułowane jednoznacznie. Powyższe wynika z brzmienia art. 385¹ k.c.

W sprawie nie ulega wątpliwości, iż powodowie są konsumentami, co pozwala na ocenę pozostałych przesłanek stwierdzenia abuzywności klauzul umownych.

Należy zatem w dalszej kolejności ustalić, czy konsument miał rzeczywisty wpływ na postanowienia umowy, czy godził się na zapisy, które zostały w niej zamieszczone. Nieuzgodnione bowiem indywidualnie są te postanowienie, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Zważyć więc należy na to, czy określone postanowienia były czy też nie - indywidualnie uzgodnione, zależnie od tego jak faktycznie przebiegał proces zawierania umowy. Ciężar wykazania indywidualnych uzgodnień spoczywa przede wszystkim na tym, kto się na fakt taki powołuje - czyli na przedsiębiorcy (Banku). Należy także podkreślić domniemanie stanowiące dodatkowe dla konsumenta ułatwienie w tym zakresie, czyli domniemanie w myśl którego nie są indywidualnie uzgodnione te postanowienia które zostały przyjęte z wzorca, zaproponowanego przez kontrahenta. Pozwany musi więc wykazać, że zaakceptowanie klauzuli nastąpiło po rzetelnych i wyrównanych negocjacjach (M. Jagielska „Nowelizacja” s. 698 i następne). Należy przy tym zaznaczyć, że rzeczywisty wpływ to realna możliwość oddziaływania na treść postanowień umownych. Okoliczność, iż konsument znał treść danego postanowienia i rozumiał je, nie przesądza o tym, że zostało ono indywidualnie uzgodnione. Indywidualnie uzgodnione klauzule to takie klauzule umowne, na których treść mógł oddziaływać. Cytując za Sądem Apelacyjnym w Warszawie do tego, by skutecznie wykazać fakt, że klauzula była uzgodniona z konsumentem, nie wystarcza opatrzenie kontrolowanego postanowienia wzmiankami typu: "wyrażam zgodę”, "przyjmuję własnoręcznym podpisem” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 marca 2013 r., VI ACa 1241/12, LEX nr 1322083).

Ustalone okoliczności faktyczne sprawy nie pozostawiają wątpliwości, że pożyczkobiorca nie miał żadnego wpływu na treść zawieranej umowy, a w każdym razie na treść klauzuli indeksacyjnej. Brak jest dowodów, że sposób tej indeksacji został z konsumentami indywidualnie uzgodniony, zaś okoliczność przeciwna wynika z zeznań powodów. W związku z powyższym powodowie przystąpili do umowy kredytu, której zapisy były całkowicie przygotowane przez stronę pozwaną. Niewątpliwie także zapisy umowy wskazywane jako niedozwolone postanowienia umowne zostały przejęte ze wzorca (art. 385¹ § 3 k.c.), co dodatkowo przemawia - zgodnie z przyjętym domniemaniem - o braku indywidualnego ich uzgodnienia. Z kolei najważniejsze dla mechanizmu denominacji zapisy znajdowały się Regulaminie, na który niewątpliwie powodowie nie mieli żadnego wpływu. Nadto w niniejszym stanie faktycznym, wobec sprzeczności zapisów Umowy z przedstawionym powodom Regulaminem, pożyczkobiorcy nie mieli pewności, postanowienia którego Regulaminu miały zastosowanie do zawartej przez nich Umowy. Przeprowadzone natomiast w sprawie postępowanie dowodowe doprowadziło do wniosku, iż przy wypłacie kwoty kredytu powodom, nie została zastosowana klauzula przeliczeniowa wskazana w Regulaminie, który zgodnie z postanowieniami Umowy miał zastosowanie w zakresie nieuregulowanym Umową. Powyższe definitywnie świadczy o braku indywidualnego uzgodnienia klauzul przeliczeniowych i pełnej dowolności banku w zakresie zastosowanego kursu wymiany waluty przy wypłacie kwoty kredytu.

W dalszej kolejności ocenie podlega, czy klauzule indeksacyjne określają główny przedmiot umowy lub relację ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług. Jeśli tak to w świetle art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady UE nr 93/13 niedopuszczalna jest ich ocena pod kątem nieuczciwego charakteru warunków, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem.

Oceniając, czy sporne postanowienia umowne określają główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie należy mieć na uwadze, że rozumienie tego pojęcia pozostaje sporne w doktrynie. Zgodnie z jednym z prezentowanych poglądów, przez główne świadczenia stron należy rozumieć postanowienia o charakterze konstytutywnym dla danego typu czynności prawnych, a więc w przypadku umów nazwanych - dotyczące essentialium negotii umowy. Zgodnie z drugim z poglądów - termin ten należy rozumieć niezależnie od pojęcia przedmiotowo istotnych postanowień umowy. Dotyczyć miałby klauzuli regulujących świadczenia typowe dla danego stosunku prawnego, a niekoniecznie tych, które z punktu widzenia nauki o czynnościach prawnych trzeba by określać jako przedmiotowo istotne.

Sąd Okręgowy rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z 8 listopada 2012 roku, sygn. I CSK 49/12, iż zasięg pojęcia głównych świadczeń stron musi być zawsze ustalany in causu z uwzględnieniem wszystkich postanowień oraz celu zawieranej umowy i nie ma tu przesądzającego znaczenia to, czy wspomniane świadczenia należą do essentialiae negotii.

W tym kontekście nie można również pominąć ocen wyrażanych przez Trybunał Sprawiedliwości UE, który wskazał w swym orzecznictwie, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredyt (zob. pkt 44 wyroku TSUE z dnia 03.10.2019 r., sprawa C-260/18). Jednakże postanowienia dotyczące indeksacji nie zostały sformułowane jednoznacznie, co umożliwia poddanie ich stosownej kontroli pod kątem zastosowania regulacji z art. 385¹ k.c.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, w szczególności wyroków z 20 września 2017 roku w sprawie C-186/16 i z 20 września 2018 roku, w sprawie C-51/17, wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem językowym. Wymóg jednoznaczności należy rozumieć w ten sposób, iż nakazuje on także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się dana klauzula umowna, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne.

Ocena spornych postanowień umownych w świetle przywołanych wyżej zasad, zdaniem Sądu Okręgowego, prowadzi do wniosku, że nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Postanowienia, które tworzą mechanizm denominacji i określają sposób jego wykonania nie stanowią całości, a rozrzucone są w oddzielnych jednostkach redakcyjnych umowy i regulaminów. Nie zawierają również jasnej i jednoznacznej informacji, z której wynikałoby, że wyrażenie salda kredytu w walucie obcej prowadzi do możliwych wahań (codziennych) wysokości zadłużenia w złotych polskich. Również z zeznań powodów wynika, że bank takich jasnych informacji nie udzielał. Przypomnieć tu trzeba, że nie chodzi tylko o ogólną wiedzę, że kursy walut zmieniają się, ale o uwidocznienie, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływających z umowy konsekwencji ekonomicznych, w tym przyjęcia przez kredytobiorcę ryzyka kursowego, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku aprecjacji waluty.

W ocenie Sądu Okręgowego, istotny był również sposób spełnienia istniejących po stronie instytucji finansowych obowiązków informacyjnych. Przedstawienie konsumentowi jakichkolwiek informacji musi się odbywać w warunkach umożliwiających spokojne, niezakłócone zapoznanie się z nimi oraz swobodne ich przeanalizowanie. Należy uznać, że nie spełnia tego wymogu przedłożenie konsumentowi pakietu dokumentów na etapie podpisywania umowy bez pozostawienia kopii dokumentów przed jej podpisaniem w celu umożliwienia swobodnej analizy ich treści w okresie pomiędzy złożeniem wniosku a podpisaniem umowy. Nadto towarzyszące składaniu wniosku o kredyt zapewnienia pracownika banku o korzystności oferty kredytu denominowanego do franka szwajcarskiego zniekształcały odbiór przez konsumenta informacji o istniejącym ryzyku, uniemożliwiając mu podjęcie w pełni racjonalnej decyzji.

W związku z powyższym uznać należy, że klauzule denominacyjne, choć określają główny przedmiot umowy, są niejednoznaczne.

Reasumując:

1/ przedmiotowa umowa nie została uzgodniona indywidualnie przez strony,

2/ powodowie są konsumentami,

3/ roszczenie dotyczy postanowień o niejednoznacznym charakterze,

co w konsekwencji powoduje, że klauzule indeksacyjne podlegają dalszemu badaniu

pod kątem abuzywności.

Powracając do dyspozycji art. 385¹ k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki sprzecznie z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Przesłankami abuzywności są więc sprzeczność z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta. Oba te warunki muszą wystąpić w danej sprawie łącznie.

Oceny, czy sporne postanowienia umowy kredytowej są sprzeczne z dobrymi obyczajami i czy znacząco naruszają interesy konsumenta należy dokonywać na datę zawarcia umowy. Powyższe wynika wprost z brzmienia art. 385² k.c. (ale i także ze stosownego orzecznictwa SN). Nie ma tu znaczenia sposób wykonywania umowy, w tym ewentualnie korzyści jakie mógł osiągnąć konsument - choćby, jak jest to w niniejszym przypadku do pewnego czasu - z racji korzystnego oprocentowania waluty denominacji. Istotne jest tylko, czy sposób sformułowania w tym zakresie umowy w dacie jej zawierania (postanowień wskazanych jako abuzywne) zezwalał konsumentowi (kredytobiorcy) na dokonanie praktycznej oceny skutków owych zapisów dla swej sytuacji finansowej na przestrzeni lat - a podkreślić należy, że pożyczka miała charakter długoterminowy.

Dobre obyczaje - klauzula generalna - odwołuje się do zakazu prowadzenia działań wykorzystujących niewiedzę, brak doświadczenia drugiej strony, naruszanie zasady równorzędności stron. W wymiarze praktycznym dla oceny, czy zachodzi sprzeczność z dobrymi obyczajami istotne jest, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument zgodziłby się na sporne postanowienia wzorca w drodze negocjacji indywidualnych (np. tak wyrok TSUE z 14.03.2013 r. Aziz - 415/11). Dobre obyczaje w rozumieniu cytowanego przepisu prawa zostały naruszone poprzez naruszenie zasady równorzędności stron.

Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję na niekorzyść konsumenta wynikającą z umowy, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelne traktowanie (np. wyrok SN z 3.02.2006 r. I CK 297/05). Ważna jest tu przesłanka wymogu zrozumiałości i jednoznaczności (transparentności) postanowień umowy, wynikająca z art. 385 par. 2 k.c. i art. 385 (1) par. 1 z. 2 k.c. (a także art. 5 dyrektywy 93/13). Bank powinien przedstawić ewentualne wahania kursów walut wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza gdy kredytobiorca nie uzyskuje dochodów w tej walucie (tak wyrok z 20.09.2017 r. C- 186/16). Następnie wyrok w sprawie Arpad Kasler, Hajnalka Kaslerne Rabai przeciwko OTP Jelzalogbank ZRT (wyrok TSUE z 30.04.2014 nr C- 26/13) konkretyzował, że umowa powinna wskazywać jednoznacznie powody i specyfikę przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów wynikające dla niego z tego fakty ekonomiczne. Przytoczone wcześniej uwagi w kontekście jednoznaczności głównych postanowień umowy zachowują tu pełną aktualność.

Tymczasem działania banku były nakierowane w istocie na dezorientację kredytobiorców w celu zawarcia przez nich umowy, która obiektywnie nakłada na niech olbrzymie ryzyko niczym nieograniczonego wzrostu salda kredytu. Zdaniem sądu, w realiach niniejszej sprawy doszło w istocie do nierzetelnego traktowania kredytobiorcy, a także do zawarcia umowy, w której nie mógł w istocie on wiedzieć, że dojdzie do niekorzystnego ukształtowania jego praw i obowiązków w przyszłości. Bez znaczenia jest w tym przypadku, czy kredytobiorca miał wiedzę zezwalającą na dokonanie owej analizy. Chodzi tu o potencjalną możliwość prześledzenia skutków postanowień umowy - sposób ich sformułowania powyższe wykluczał, co pozwala na ocenę ich zapisów jako niedozwolonych postanowień umownych.

Same klauzule indeksacyjne nie odwoływały się do ustalanego w sposób obiektywny kursu CHF i wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu. Wysokość kursów walut w tabeli banku zależała całkowicie od decyzji Banku, który według własnej woli kształtuje kurs w Tabeli Banku. Należy podkreślić, że w świetle postanowień umowy i załączników Bank nie ustalał kursu sprawiedliwego, tylko kurs Banku.

W ocenie Sądu Okręgowego, na przytoczenie w tym miejscu zasługuje wyrok SN z dnia 5.04.2002 r. (II CKN 933/99) z którego wynika, że kontrahent banku, jakkolwiek musi liczyć się z tym że oprocentowanie jego lokaty może ulec zmianie, to jednak nie może być pozbawiony możliwości kontrolowania owych zmian. Wyrok ten dotyczy innego zagadnienia, ale wyznacza pewien minimalny poziom informacji, który powinien być stronie czynności prawnej z zakresu Prawa Bankowego zapewniony.

Uprawnienie banku do jednostronnego regulowania wysokości kredytu do wypłaty poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu kupna oraz sprzedaży franka szwajcarskiego oraz wysokości tzw. spreadu przy pozbawieniu konsumenta jakiegokolwiek wpływu na te ustalenia, bez wątpienia narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Treść kwestionowanych postanowień umożliwiała bankowi jednostronne kształtowanie sytuacji kredytobiorcy oraz swojej własnej w odniesieniu do wysokości zobowiązań kredytobiorcy wobec banku i banku wobec kredytobiorcy. Powyższe zakłócało równowagę pomiędzy stronami umowy. O zasadności takiego postrzegania powyższej kwestii wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Warszawie, który wskazał, że w tym mechanizmie należy dostrzec również sprzeczność postanowienia z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta, który nie ma nawet możliwości uprzedniej oceny własnej sytuacji - w tym wysokości wymagalnych rat kredytu - i jest zdany wyłącznie na arbitralne decyzje banku (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 maja 2013 r., VI ACa 441/13, LEX nr 1356719). W konsekwencji postanowienia te były sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszały interesy konsumenta.

Nie ulega wątpliwości, zdaniem Sądu Okręgowego, że klauzula waloryzacyjna może działać prawidłowo wtedy, gdy miernik wartości będący podstawą waloryzacji ustalany jest w sposób obiektywny, a więc przede wszystkim w sposób niezależny od woli jednej strony umowy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że bez znaczenia pozostaje w jaki sposób umowa była faktycznie wykonywana przez przedsiębiorcę, tj. czy stosowane przez bank kursy były rynkowe. Postanowienie umowne nie może bowiem być uważane za abuzywne lub nieabuzywne w zależności od woli przedsiębiorcy, która przejawia się wszakże w sposobie wykonywania przez niego umowy. Bez znaczenia dla tej oceny pozostają również wewnętrzne regulacje banku, które nie są wiążące dla banku w stosunku z konsumentem.

Z powyższych względów, sporne postanowienia umowy naruszają interes konsumenta w sposób rażący, sprzeczne są także z dobrymi obyczajami, a także wskazują na jego nierzetelne traktowanie. Warto także w tym miejscu nadmienić, że przyjęta w dniu 04.02.2014 r. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/17/UE z 4.02.2014 r. w sprawie konsumenckich umów o kredyt związany z nieruchomościami mieszkalnymi nakazuje aby, kredytobiorca został ostrzeżony przed podpisaniem umowy o możliwym ryzyku walutowym w przypadku zaciągania kredytu w walucie obcej. Co więcej, zgodnie z przytoczoną Dyrektywą kredytobiorca ma otrzymywać regularnie ostrzeżenia jeżeli wahania kursu wynoszą 20 %. W takiej sytuacji ma on możliwość renegocjacji umowy, tak by ograniczyć ryzyko walutowe.

W konsekwencji, Sąd Okręgowy przyjął, że sporne klauzule zapewniają pozwanemu możliwość kształtowania świadczenia kredytobiorcy w oparciu o wskaźniki niejasne, niedoprecyzowane, co do których prawo interpretowania przysługuje wyłącznie jemu.

Taki więc charakter mają następujące zapisy:

- z ust. 2 i 3 § 7 Regulaminu Pożyczki Hipotecznej, zgodnie z którym pożyczki udzielone w walutach obcych uruchamiane są w równowartości złotych polskich, obliczonej według kursu kupna danej waluty zgodnie z obowiązującą w Banku w dniu uruchomienia Pożyczki Tabelą Kursów,

- z ust. 4 § 7 Regulaminu Pożyczki Hipotecznej, stanowiącego iż ryzyko zmiany kursu waluty ponosi Pożyczkobiorca.

Konsekwencją stwierdzenia, niedozwolonej klauzuli umownej, spełniającej wymagania art. 385¹ § 1 k.c. jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności danego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385² k.c. zasadą związania stron w pozostałym zakresie. Sądowe stwierdzenie bowiem nieuczciwego charakteru warunku powinno mieć skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się w razie braku tego warunku (wyrok TSUE z 21.12.2016 r. sprawa C- 154/15, C 307/15 i C 308/15, art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich).

W realiach niniejszej sprawy, przy zastosowaniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, nie ma przy tym możliwości zastąpienia wyeliminowanych z umowy postanowień. W punkcie 33 wyroku z 21 stycznia 2015 roku w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, Trybunał stwierdza: „sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, pod warunkiem że to zastąpienie jest zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i pozwala na przywrócenie rzeczywistej równowagi między prawami a obowiązkami stron umowy. Jednak możliwość taka jest ograniczona do przypadków, w których nieważność nieuczciwego warunku zobowiązywałaby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na penalizujące go konsekwencje. ”

W kolejnych orzeczeniach Trybunału (wyrok z 20 września 2018 roku, C- 51/17, pkt 61 oraz wyrok z 14 marca 2019 roku, C-118/17, pkt 54) podkreśla się, że możliwość zastąpienia przez sąd krajowy nieuczciwego postanowienia przepisem prawa krajowego o charakterze uzupełniającym „jest ograniczona do przypadków, w których rozwiązanie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wobec czego ten ostatni poniósłby negatywne konsekwencje. Stanowisko to zostało podtrzymane w wyroku z 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18 ws. Dziubak.

Konsekwencją zastosowania powyżej zaprezentowanego stanowiska Trybunału jest przyjęcie, że jeśli konsument stoi na stanowisku, że skutkiem wyeliminowania z umowy postanowień niedozwolonych jest nieważność umowy (bądź też jedynie godzi się na taki skutek), to ani druga strona sporu, ani sąd z urzędu nie mogą doprowadzić do zastąpienia nieuczciwych postanowień przepisem dyspozytywnym. Możliwość zastępowania niedozwolonych postanowień umownych innymi regulacjami stanowi wyjątek, który może być stosowany wyłącznie na korzyść konsumenta, nie zaś w celu ochrony interesów przedsiębiorcy i nie może być stosowany wbrew woli konsumenta.

Niezależnie od powyższego, z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18 (sprawa Dziubak) wynika jednoznacznie, że artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę.

Zgodnie z opisanymi wyżej zasadami, biorąc pod uwagę, że strona powodowa wyraźnie wskazywała na nieważność umowy, m.in. na skutek zawarcia w niej niedozwolonych postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut, w zasadzie za bezprzedmiotowe należy uznać rozważanie o potencjalnych możliwościach zastąpienia odesłania do Tabeli kursów innymi regulacjami, które pozwoliłyby na ustalenie kursów służących wykonaniu mechanizmu denominacji.

Wobec zakwestionowania mechanizmu denominacji w kształcie przyjętym w wiążącej strony umowie, zdaniem Sądu Okręgowego, należało dokonać oceny możliwości dalszego funkcjonowania umowy po wyeliminowaniu z niej abuzywnych postanowień dotyczących denominacji. Konieczne było w tym wypadku odwołanie się do ogólnych zasad dotyczących czynności prawnych i stosunków zobowiązaniowych. Stąd też oczywiste jest, że nie jest możliwe dalsze funkcjonowanie umowy, której po wyłączeniu z niej postanowień niedozwolonych (które mogą przecież w określonych warunkach dotyczyć głównych świadczeń stron), nie da się wykonać - określić sposobu i wysokości świadczenia stron.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku wyeliminowania z umowy kredytu postanowień dotyczących sposobu ustalania kursów po jakich nastąpić ma wypłata kredytu. Bez przedmiotowego postanowienia wypłata kredytu jest niemożliwa, jako że zgodnie z umową, miała ona nastąpić w złotych. Jeśli zaś nieznany jest kurs po jakim kwota pożyczki udzielonej we frankach miała zostać wypłacona, to nie można ustalić jaką kwotę kredytu należy wypłacić pożyczkobiorcy.

W ocenie Sadu Okręgowego, nie można również uznać, że umowa powinna być wykonywana jako umowa pożyczki w PLN, gdyż postanowienia umowy nie wyrażają i nie pozwalają ustalić, po wyeliminowaniu niedozwolonych postanowień dotyczących ustalania kursów walut, kwoty w złotych jaka powinna zostać faktycznie udostępniona pożyczkobiorcy.

W tej sytuacji należy przyjąć, że pozostała po wyeliminowaniu postanowień niedozwolonych treść stosunku prawnego nie pozwala na przyjęcie, że strony zawarły ważną umowę pożyczki.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że zawarta przez strony umowa jest nieważna od samego początku.

To, że czynność prawna nieważna nie wywołuje skutków prawnych właściwych dla danego typu czynności nie oznacza że z zachowaniem stron, które zostało ocenione jako nieważna czynność prawna, nie mogą wiązać się żadne skutki prawne. To zachowanie może bowiem być elementem bardziej złożonego stanu faktycznego, opisanego w hipotezie jakiejś normy prawnej, polegającej np. na spełnieniu nienależnego świadczenia (art. 410 par. 1 k.c.). I tak, świadczenie jest nienależne jeżeli ten, kto je spełnił nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby której świadczył, albo jeżeli podstawa prawna świadczenia odpadła lub też czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Zobowiązanym do zwrotu nienależnego świadczenia może być tylko jego bezpośredni odbiorca, zaś uprawnionym tylko spełniający to świadczenie.

Nie ulega wątpliwości, że świadczenia spełniane przez powodów na podstawie nieważnej umowy były świadczeniami nienależnymi, z którymi łączy się po stronie powodów roszczenie o ich zwrot.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu Okręgowego, zasadne było zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów całej dochodzonej kwoty jako spełnionego na rzecz pozwanego świadczenia nienależnego. Na fakt powyższy przedstawiono historię spłaty pożyczki przez powodów, wystawioną przez pozwany bank. Pozwany nie zaprzeczył, by powodowie ich nie wnieśli - przy czym podkreślić należy, iż to pozwany dysponuje pełną dokumentacją finansową i tym samym wiedzą odnośnie stanu jej potencjalnego zadłużenia.

O odsetkach ustawowych za opóźnienie sąd orzekł, przyjmując na podstawie art. 455 k.c., iż termin wymagalności roszczenia nastąpił z chwilą złożenia odpowiedzi na pozew, jako że charakter zgłoszonych przez stronę powodową żądań uzasadniał powiązanie terminu wymagalności roszczenia ze sformułowaniem przez stronę pozwaną swego stanowiska procesowego. Tym samym sąd oddalił częściowo roszczenie o odsetki.

Niezasadny okazał się zarzut przedawnienia dochodzonego roszczenia. Strona powodowa nie dochodzi bowiem ani roszczenia z umowy rachunku bankowego ani roszczenia okresowego, a roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia, które przedawnia się w ogólnym terminie dziesięcioletnim lub trzyletnim, jeśli jest związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (zob. np. wyrok SN z dnia 3 marca 2017 r., I CSK 318/16). W przypadku powodów jest to termin dziesięcioletni właściwy dla nie - przedsiębiorców (umowa z 2007 r. pozew został wniesiony w 2017 r.).

W związku z wygraniem przez stronę powodową sprawy w całości sąd (oddalenie żądania pozwu dotyczyło wyłącznie roszczenia odsetkowego w niewielkiej jego części) zasądził na rzecz powodów koszty procesu w całości na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., oraz 100 k.p.c. pozostawiając szczegółowe ich wyliczenie referendarzowi sądowemu na podstawie art. 108 § 1 k.p.c.

Apelację od przedmiotowego orzeczenia złożył pozwany zaskarżając je w części, tj.

• zasądzającej od pozwanego na rzecz powodów 54.580,42 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 21 kwietnia 2017 r. do dnia zapłaty, tj. objętej punktem 1. wyroku;
• zasądzającej od pozwanego na rzecz powodów koszty procesu - szczegółowe rozstrzygnięcie pozostawiając w tej mierze referendarzowi sądowemu tut. Sądu, tj. objętej punktem 3. wyroku.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

1. Naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

• 233 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego i niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, tj.:

1. ustalenie wyłącznie na podstawie zeznań powodów i z pominięciem dokumentacji zgromadzonej w sprawie, że postanowienia kwestionowane w pozwie nie zostały indywidualnie uzgodnione ze stroną powodową;
2. brak uwzględnienia okoliczności mających istotne znaczenie z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy: (i) zapoznania się przez stronę powodową z postanowieniami umowy oraz regulaminu, (ii) zapoznania strony powodowej z kwestią ryzyka kursowego (potwierdzonej wielokrotnie złożonymi oświadczeniami w tym zakresie), (iii) świadomości strony powodowej w zakresie ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty obcej CHF, (iv) świadomego i swobodnego wyboru przez stronę powodową pożyczki w walucie obcej CHF oraz świadomej rezygnacji z oferty pożyczki wyrażonej w złotych;
3. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że pozwany nieprawidłowo pouczył powodów o ryzyku kursowym mimo przestrzegania Rekomendacji S w zakresie pouczenia o ryzyku kursowym, a tym samym nie wypełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, podczas gdy z dowodów przeprowadzonych w niniejszej sprawie, w tym w szczególności dowodów z dokumentów, wynikają okoliczności przeciwne;
4. ustalenie, że pozwany dysponował zupełną swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut;

Powyższe naruszenia przepisów postępowania skutkowały błędnym ustaleniem stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji doprowadziły do nieprawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ skutkowały błędną oceną klauzul zakwestionowanych przez powoda pod kątem przesłanek wskazanych w art. 385¹ § 1 k.c.

2. Naruszenie prawa materialnego, tj.:

• 353¹ k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 65 k.c. poprzez przyjęcie, że ukształtowany w umowie mechanizm wypłaty i spłaty pożyczki narusza istotę stosunku zobowiązaniowego oraz jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, co prowadzi do nieważności umowy w całości;
• 385¹ § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L 1993 Nr 95, str. 29) (dalej "Dyrektywa 93/13”) poprzez nieuwzględnienie w niniejszej sprawie skutków wyodrębnienia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej klauzul ryzyka walutowego, dotyczących stricte zastosowania mechanizmu odniesienia zobowiązania kredytowego do kursu waluty obcej (dalej określane jako "klauzule ryzyka walutowego") oraz klauzul spreadów walutowych, dotyczących wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych przy wypłacie i spłacie pożyczki (dalej określane jako "klauzule spreadowe") oraz błędne przyjęcie, że zarówno postanowienia dotyczące kwoty i waluty pożyczki, jak również klauzule przeliczeniowe określają główne świadczenia stron w ramach łączącej strony umowy, podczas gdy w świetle aktualnego na dzień orzekania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanego na gruncie podobnych spraw, klauzule ryzyka walutowego, uwzględniwszy wyżej wspomniane ich wyodrębnienie, są postanowieniami określającymi główne świadczenia stron, zaś klauzule spreadowe są takiego charakteru pozbawione, tj. nie określają głównego świadczenia stron, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego przeprowadzenia oceny łącznie klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli spreadowej przez pryzmat przesłanek, o których mowa w art. 385¹ § 1 k.c.;
• 385¹ § 1 zd. 2 k.c. poprzez uznanie za niejednoznaczne postanowień umownych dotyczących klauzul denominacyjnych;
• 385¹ § 1 k.c. poprzez uznanie, że niedozwolony charakter posiadają postanowienia umowne przewidujące stosowanie kursów wyznaczanych przez bank przy wykonywaniu mechanizmu denominacji, jak i klauzul denominacyjnych w

całości, dotyczące następujących zapisów: § 2 ust. 1 umowy w zw. z § 7 ust. 3 Regulaminu oraz § 9 ust. 4 umowy w zw. z § 17 ust. 6 Regulaminu;

• 56 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez nieuprawnione zanegowanie możliwości funkcjonowania umowy łączącej strony w oparciu o obowiązujące przepisy kodeksu cywilnego i prawa bankowego, oraz możliwości przyjęcia innego kursu dla dokonania rozliczeń między stronami, przy zachowaniu mechanizmu denominacji, co doprowadziło do bezpodstawnego unieważnienia umowy;
• 385¹ § 2 k.c. w związku z art 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich oraz w związku z motywem dwudziestym pierwszym Dyrektywy 93/13, poprzez brak przyjęcia, że w sytuacji stwierdzenia niedozwolonego (nieuczciwego) charakteru mechanizmu denominacji i konieczności wyeliminowania z umowy postanowień denominacyjnych dotyczących zasad wypłaty oraz spłaty pożyczki/kredytu, możliwe jest zastosowanie stawki referencyjnej WIBOR, podczas gdy wyeliminowanie całego mechanizmu denominacji zastosowanego w umowie powinno prowadzić do uznania, że pożyczka jest pożyczką zlotową, oprocentowaną według sumy stawki referencyjnej WIBOR charakterystycznej dla zobowiązań w walucie polskiej oraz marży banku;

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa w tej części oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Ponadto na zasadzie art. 374 k.p.c. skarżący wniósł o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do rozpoznania przedmiotowej apelacji należało wyjaśnić jakiego typu umowa została zawarta pomiędzy stronami.

Sąd Apelacyjny przyjmuje za Sądem Najwyższym (wyrok z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19), że w kredycie indeksowanym kwota kredytu jest podana w walucie krajowej i w tej walucie zostaje wypłacona, ale zostaje przeliczona na walutę obcą według klauzuli umownej opartej również na kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, przy czym spłata kredytu następuje w walucie krajowej. W kredycie denominowanym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej, a zostaje wypłacona w walucie krajowej według klauzuli umownej opartej na kursie kupna waluty obcej obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu,

23

zaś spłata kredytu następuje w walucie krajowej. Z kolei w kredycie walutowym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej i spłata również jest dokonywana w tej walucie. Tylko w tym ostatnim wypadku roszczenie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy jest wyrażone w walucie obcej, tj. kredytobiorca może żądać od kredytodawcy wypłaty kwoty kredytu w walucie obcej. W dwóch pozostałych wypadkach żądanie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy w zakresie spełnienia świadczenia (czyli wypłaty kwoty kredytu) dotyczy wyłącznie waluty krajowej. Nieprawidłowe jest zatem zrównywanie kredytów denominowanych z kredytami walutowymi.

Zgodnie z art. 78 prawa bankowego, do umów pożyczek pieniężnych zawieranych przez bank stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zabezpieczenia spłaty i oprocentowania kredytu.

Zgodnie z art. 78a, przepisy ustawy stosuje się do umów kredytu i pożyczki pieniężnej, zawieranych przez bank zgodnie z przepisami ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie.

Z kolei, w art. 75b ust. 4 prawa bankowego nakazano stosowanie zasad określonych w art. 75b również do umów pożyczek. Pożyczkobiorca nie może więc być narażony na dodatkowe koszty związane ze spłatą pożyczki, nie mogą go obowiązywać inne ograniczenia w szczególności nie można zobowiązać kredytobiorcy do nabywania waluty przeznaczonej na spłatę rat kredytu, jego całości lub części, od określonego podmiotu, jak również, jeśli jest konsumentem w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, nie ponosi opłat związanych z rachunkiem bankowym służącym do dokonywania spłat.

Po nowelizacji ustawy z 29.7. 2011 r. wprowadzono także zapisy, że również umowa pożyczki denominowanej lub indeksowanej do waluty obcej musi określać sposoby i terminy ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego m.in. wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu oraz, że pożyczkobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty pożyczki bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku, w umowie o pożyczkę określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku.

Mając na uwadze powyższe uszeregowanie niewątpliwie pomiędzy stronami została zawarta umowa o pożyczkę denominowaną. Zdaniem Sądu Apelacyjnego z zapisów umowy wynika wprost, że nie można zakwalifikować tej umowy pożyczki jako stricte walutowej. Natomiast nie ulega wątpliwości, że jest to pożyczka której założenia opierają się na walucie i to ona stanowi podstawę jego konstrukcji.

Ustalenie powyższe determinuje dalszą kontrolę instancyjną.

Ocenę zasadności apelacji należy zacząć od zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia prawa procesowego, bowiem badanie, czy w konkretnej sprawie prawo materialne zostało właściwe zastosowane jest możliwe po wykluczeniu takich uchybień procesowych, które by mogły istotnie wpłynąć na ustaloną podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. Zarzuty tego rodzaju mogą dotyczyć naruszenia takich przepisów procesowych, które Sąd II instancji miał obowiązek zastosować z urzędu lub też na wniosek strony, przy czym ich zasadność zależy od stwierdzenia, że konkretne uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie zarzutów naruszenia prawa procesowego zmierzających do zakwestionowania stanu faktycznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 7 marca 1997r. II CKN 18/97, z 20 kwietnia 2018r. II CSK 355/17).

Poczynione w toku postępowania ustalenia faktyczne należało uznać za prawidłowe, dlatego też Sąd Apelacyjny uznaje je za własne. Oceniając wiarygodność przeprowadzonych dowodów Sąd Okręgowy nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów określonych przepisem art. 233 § 1 k.p.c. Za chybione należało uznać zarzuty apelującego dotyczące nieprawidłowości co do poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych skutkujących przyjęciem, że postanowienia kwestionowane w pozwie nie zostały indywidualnie uzgodnione oraz że pozwany nieprawidłowo wbrew Rekomendacji S nieprawidłowo pouczył powodów o ryzyku kursowym.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 czerwca 1999 r. (sygn. akt II UKN 685/98) ramy swobodnej oceny dowodów oraz reguły logicznego myślenia, wyznaczone są wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, według których sąd w sposób bezstronny racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Błąd w ustaleniach faktycznych następuje, gdy zachodzi dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie a konkluzją, do której dochodzi sąd na skutek przeinaczenia dowodu oraz wszelkich wypadków wadliwości wynikających z naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. Przepis ten byłby naruszony, gdyby ocena materiału dowodowego kolidowała z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego wnioskowania. Tak rozumianego zarzutu sprzeczności ustaleń Sądu Okręgowego z treścią materiału dowodowego, Sądowi I instancji w niniejszej sprawie skutecznie zarzucić nie można.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, argumenty zawarte w uzasadnieniu apelacji i analiza materiału sprawy dokonana w ramach kontroli instancyjnej nie uzasadniały bowiem wniosku, że Sąd Okręgowy - weryfikując zebrane dowody - uczynił to z naruszeniem reguł swobodnej oceny. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że ocena wiarygodności i mocy dowodów przeprowadzonych w danej sprawie wyraża istotę sądzenia w części dotyczącej ustalenia faktów, ponieważ obejmuje rozstrzygnięcie o przeciwstawnych twierdzeniach stron na podstawie własnego przekonania sędziego powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się ze świadkami, dokumentami i innymi środkami dowodowymi. Powinna odpowiadać regułom logicznego rozumowania wyrażającym formalne schematy powiązań pomiędzy podstawami wnioskowania i wnioskami oraz uwzględniać zasady doświadczenia życiowego wyznaczające granice dopuszczalnych wniosków i stopień prawdopodobieństwa ich występowania w danej sytuacji. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza więc wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wniosków z zebranymi dowodami, lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00).

Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, iż nieprawidłowe jest stanowisko pozwanego co twierdzeń, iż doszło do uzgodnienia spornych postanowień umowy w drodze negocjacji oraz iż w sposób prawidłowy poinformował powodów o ryzyku walutowym. Do obu tych kwestii Sąd Apelacyjny odniesie się poniżej ustosunkowując się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego odnoszącego się do abuzywności postanowień umowy.

Ustosunkowując się do podstawy prawnej przyjętej przez Sąd I instancji, to w ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy musiał w niniejszej sprawie dokonać wykładni art. 187 § 1 k.p.c. na tle obecnie obowiązującego orzecznictwa oraz doktryny. Przepis ten wyraża zasadę mihi factum, dabo tibi ius, która stanowi, że w polskim prawie procesowym powód ma jedynie obowiązek przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie, natomiast konstrukcja podstawy prawnej rozstrzygnięcia należy do Sądu. Ponadto przepisy prawa materialnego, wskazywane przez powoda jako podłoże jego żądań, nie wiążą Sądu i mogą być przezeń pominięte przy wydawaniu orzeczenia co do istoty sporu (wyrok SN z 26.06.1997r. I CKN 130/97, niepubl.).

Jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego powołanie przez powodów ściśle określonych przepisów prawnych, nie mogło być pozbawione jakiegokolwiek znaczenia.

Odnosząc się do materialnoprawnej oceny zasadności powództwa zaznaczyć trzeba, że określony w art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 2357) obowiązek banku wynikający z umowy pożyczki polega na oddaniu do dyspozycji pożyczkobiorcy na czas oznaczony kwoty środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, po stronie zaś pożyczkobiorcy powstaje obowiązek zwrotu wykorzystanej pożyczki wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty. Odniesienie do franków szwajcarskich nie nadawało spornej w niniejszej sprawie pożyczce charakteru walutowego, w którym zakładane byłyby faktyczne przepływy środków pieniężnych w tej walucie. Klauzula waluty była w tym stosunku tylko formą waloryzacji. Jakkolwiek zastosowanie w/w mechanizmu, w związku ze zmianami kursu walut, mogło prowadzić do obciążenia pożyczkobiorcy obowiązkiem zwrotu sumy kapitału o innej wartości rynkowej od pierwotnie przekazanej do wykorzystania, to tego rodzaju rozwiązanie uznawano za dopuszczalne na gruncie art. 353 ¹ k.c. (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 czy z dnia 14 lipca 2017 roku w sprawie II CSK 803/16, Legalis). Pozwalał na to obowiązujący w dacie kontraktowania art. 358¹ § 2 k.c., zgodnie z którym strony mogły zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według miernika wartości innego niż pieniądz, a miernikiem tym mogła być także inna waluta. Przepisy prawa bankowego nie ograniczały w tym zakresie swobody kontraktowania. Wprawdzie w 2010 r. nie regulowano w nich w sposób szczególny pożyczki/kredytu indeksowanego czy denominowanego, ale praktyka te warianty umowy ukształtowała, a akceptację dla niej odnaleźć można w ustawie z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw. Ustawodawca nie zdecydował się wówczas na eliminację wzorców obejmujących pożyczki/kredyty waloryzowane, wprowadził natomiast do prawa bankowego nowe przepisy art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 75b, mające zastosowanie także do umów zawartych przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej w odniesieniu do niespłaconej jeszcze części pozyczki/kredytu (art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r.). W orzecznictwie wskazano, że poddanie waloryzacji świadczeń z umowy pozyczki/kredytu trudno potraktować jako sprzeczne z funkcją tej umowy, która sprowadza się do odpłatnego sfinansowania przez bank określonego celu, jaki chce osiągnąć kredytobiorca.

Ustalony w umowie sposób waloryzacji nie bez racji Sąd Okręgowy zweryfikował negatywnie, dostrzegając naruszenie równowagi i słuszności kontraktowej w relacjach przedsiębiorcy z konsumentem. Ponieważ w takich przypadkach ustawodawca zdecydował się przewiedzieć w przepisie art. 385 ¹ k.c. sankcję ukierunkowaną na specjalną ochronę konsumenta, zbędne było sięganie do innych przepisów w tym do art. 58 § 2 k.c. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt I ACa 1124/17). Unormowania zawarte w art. 385¹-385³ k.c. mają charakter szczególny w stosunku do tych przepisów, które mają powszechne zastosowanie do kształtowania przez kontrahentów treści umowy (wskazać należy chociażby na art. 58, 353¹ czy 388 k.c.). Uzasadnieniem dla ich wprowadzenia ustawą z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny był zamiar zapewnienia konsumentom bardziej skutecznej ochrony w stosunkach umownych z profesjonalistami, a przede wszystkim zaś potrzeba uwzględnienia w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich (Dz. Urz. WE z 1993 r., L. 95, s. 29), zwanej dalej również „dyrektywą”. W związku z tym należało w pierwszej kolejności zbadać, czy powodom służy ochrona z tego tytułu, a dopiero przy jej braku poszukiwać ochrony na innej płaszczyźnie prawnej.

Ponadto Sąd Najwyższy wyjaśnił też, że wyrażona w art. 385¹ § 2 k.c. reguła oznacza, iż w odniesieniu do skutków eliminacji niedozwolonych postanowień umownych art. 58 § 3 k.c. nie ma zastosowania, a to, czy bez klauzuli uznanej za abuzywną strony (przede wszystkim przedsiębiorca) zawarłyby umowę, jest w zasadzie irrelewantne (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18 i z dnia 30 czerwca 2020 r., III CSK 343/17).

Bezsporne w sprawie było, iż powodowie wystąpili ze swoim roszczeniem na skutek braku stabilności waluty, w której został udzielony przedmiotowy kredyt.

Faktem powszechnie znanym jest, że poczynając od połowy 2007 r. nastąpiło znaczne wzmocnienie kursu CHF. Było to zjawisko niezależne od stron umowy pożyczki, wywołane m.in. światowym kryzysem, który zaczął się w drugiej połowie 2007 r., jak i decyzjami Banku Centralnego Szwajcarii.

To, jak na przestrzeni lat faktycznie kształtował się kurs CHF, który był głównym czynnikiem mechanizmu, z jednej strony wypłaty a z drugiej strony spłaty pożyczki, w zawartej przez strony umowie, nie może samo przez się przesądzać o nieważności tej umowy, jednak nie pozostaje bez znaczenia co do dalszej jej oceny.

Za nietrafne tym samym należało uznać te zarzuty apelacji, które kwestionują stanowisko Sądu Okręgowego o przyjęciu abuzywności zawartych w umowie postanowień odnoszących się do kursów walut ustalanych jednostronnie przez pozwany bank. W ocenie Sądu Apelacyjnego § 7 ust. 2, 3, 4 Regulaminu Pożyczki Hipotecznej klauzule abuzywne zawiera.

Co do zarzutów naruszenia prawa materialnego w zakresie ustalenia abuzywności klauzul, to zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji prawidłowo przyjął, iż należało udzielić powodom ochrony prawnej z tego tytułu. W tej kwestii w całości należy podzielić szczegółową argumentację Sądu Okręgowego zawartą w pisemnym uzasadnieniu wyroku bez konieczności jej ponownego przytaczania, albowiem rozważania przeprowadzone w tej kwestii przez Sąd I instancji należy uznać za prawidłowe, logiczne, niebudzące wątpliwości. Sąd Okręgowy swój wywód oparł na przykładach z orzecznictwa oraz stanowisku doktryny, przenosząc to jednocześnie na grunt niniejszej sprawy. Dokonał prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i na jego podstawach przeprowadził prawidłowe rozważania prawne.

W uzupełnieniu tego stanowiska odnosząc się do treści zarzutów, należy tylko wskazać, że art. 385 ¹ § 1 k.c. stanowi, iż postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Bezsporny pomiędzy stronami był fakt, iż powodowie posiadają status konsumenta.

Mając na uwadze powyższe należało w pierwszej kolejności ustalić, czy Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, że postanowienia przedmiotowej umowy nie były uzgodnione z powodem indywidualnie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie sposób było uznać, iż postanowienia umowne odnoszące się do kwestii walutowości były indywidualnie z powodami uzgadnianie. Zgodnie z treścią art. 385¹ § 4 k.c. ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Pozwany bank nie zaoferował dowodu, który uwiarygodniłby okoliczność, że powodowie mieli wpływ na treść kwestionowanych postanowień objętych warunkami umowy. Natomiast skutkiem braku wykazania przez stronę prawdziwości twierdzeń o faktach istotnych dla sprawy jest tylko to, że twierdzenia takie zasadniczo nie będą mogły leżeć u podstaw sądowego rozstrzygnięcia. Strona, która nie udowodni przytoczonych twierdzeń, traci korzyści, jakie uzyskałaby aktywnym działaniem. Samo twierdzenie strony nie jest dowodem, a twierdzenie dotyczące istotnej dla sprawy okoliczności powinno być udowodnione przez stronę to twierdzenie zgłaszającą (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt IX GC 451/05, LEX nr 522321).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, zawarcie umowy w oparciu o jej wzorzec przygotowany przez jedną ze stron tego stosunku stwarza silne domniemanie faktyczne, iż postanowienia umowne nie były przedmiotem negocjacji. Z drugiej zaś nie sposób w ogóle przyjąć, iż przedmiotem indywidualnej negocjacji były postanowienia regulaminu, aktu prawnego niejako z założenia przygotowanego na potrzeby współpracy z większą liczbą klientów. Nie spełnia zaś wymogu indywidualnego uzgodnienia wybór przez konsumenta jednej z kilku wersji umowy kredytu bankowego przygotowanej przez bank. Czy tym bardziej wybór pozwanego jako kredytodawcy z oferty kilku banków. W takiej sytuacji dochodzi co najwyżej do wyboru jednej z nienegocjowalnych ofert, nie zaś do realnego wpływu konsumenta na konkretne postanowienia umowne. Z taką okolicznością mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie, a nie z zawarciem umowy przez równe sobie strony. Trudno bowiem przyjąć, iż doszło do indywidualnego ustalenia spornych klauzul na skutek wskazania przez powodów we wniosku kwoty kredytu, czy też daty uruchomienia kredytu. Nie sanuje tej okoliczności również możliwość, czy też faktyczna zmiana marzy, prowizji, czy tez okresu trwania umowy pożyczki.

Reasumując powodowie nie mieli rzeczywistego wpływu na treść postanowień kontraktowych, nie chodzi tu bowiem o sytuację, w której konsument ma jedynie potencjalną, hipotetyczną, możliwość pertraktacji. Konieczne jest wspólne ustalenie ostatecznego brzmienia klauzul umownych, w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których ma on realny wpływ na treść kontraktu (por postanowienie SN z 6 marca 2019 r. I CSK 462/18: wyrok SN z 1 marca 2017 r. IV CSK 285/16).

Powyżej wskazany przepis stanowi, iż uznanie danego postanowienia umownego za niedozwolone jest możliwe wyłącznie w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: kształtowania praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia jego interesów.

Oceniając, czy sporne klauzule indeksacyjne zawarte w części umowy szczególnej i ogólnej noszą cechy abuzywności, tj. czy kształtują prawa i obowiązki klienta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy należy przypomnieć, że przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzenie do wzorca klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron, zaś rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję na jego niekorzyść praw i obowiązków wynikających z umowy (tak m.in. SN w wyrokach: z 19 marca 2007 r., III SK 21/06, OSNP 2008, nr 11-12, poz. 181; z 29 sierpnia 2013 r., I CSK 660/12 i z 13 sierpnia 2015 r., I CSK 611/14). Umowa kredytowa i regulamin zawierają tzw. klauzule walutowe (przeliczeniowe).

Nie można w niniejszej sprawie pominąć, iż zgodnie z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego przez umowę pożyczki bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a pożyczkobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanej pożyczki wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonej pożyczki. Tym samym głównym świadczeniem kredytobiorcy, stanowiącym essentialia negoti umowy, jest zwrot pożyczki. Zawarte w przedmiotowej umowie klauzule walutowe (przeliczeniowe) określają właśnie to świadczenie. W ocenie Sądu Apelacyjnego, klauzule walutowe (przeliczeniowe) bez wątpienia określają główne świadczenia stron, jest to warunek umowy kredytu denominowanego, zgodnie z którym ryzyko kursu wymiany obciąża bez żadnych ograniczeń konsumenta, jako kompensata za korzystniejszą stopę procentową. Tym samym jest warunkiem określającym główny przedmiot umowy, którego nieuczciwy charakter co do zasady nie może być badany. Można jedynie badać nieuczciwy charakter tego warunku i stwierdzić, że jest on nieuczciwy, jeżeli w momencie zawierania umowy i biorąc pod uwagę tekst i informacje otrzymane od instytucji kredytowej, treść tego warunku nie była jasna ani zrozumiała dla właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta (tak też TSUE w wyrokach z 20 września 2018 r., C-51/17, z 14 marca 2019 r. C 118/17 oraz z 3 października 2019 r.

C-260/18 pkt 44). In fine postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są spod kontroli, o której mowa w art. 385¹ § 1 k.c., jedynie gdy są sformułowane w sposób jednoznaczny, a więc gdy są transparentne.

Nie można zapominać, iż w sporze z konsumentem to bank winien zgodnie z art. 6 k.c. udowodnić, że postanowienia określające główne świadczenia stron zostały przez niego sformułowane w sposób zgodny z art. 385¹ § 1 k.c. - językiem prostym i zrozumiałym w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, gdyż to bank z takiego faktu wywodzi korzystny dla niego skutek w postaci wyłączenia możliwości badania tych postanowień pod kątem abuzywności.

W wyroku w sprawie C-186/16, TSUE wskazał w tezie drugiej i trzeciej sentencji, że:

„2) artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Do sądu krajowego należy dokonanie niezbędnych ustaleń w tym zakresie.

3) artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że oceny nieuczciwego charakteru warunku umownego należy dokonywać w odniesieniu do momentu zawarcia danej umowy, z uwzględnieniem ogółu okoliczności, które mogły być znane przedsiębiorcy w owym momencie i mogły mieć wpływ na późniejsze jej wykonanie. Do sądu odsyłającego należy ocena istnienia ewentualnej nierównowagi w rozumieniu rzeczonego przepisu, której to oceny należy dokonać w świetle ogółu okoliczności faktycznych sprawy w postępowaniu głównym i z uwzględnieniem między innymi fachowej wiedzy przedsiębiorcy, w tym przypadku banku, w zakresie ewentualnych wahań kursów wymiany i ryzyka wiążących się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej.”

W zakresie transparentności umów zawieranych w walucie obcej wielokrotnie wypowiadał się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z jednolitym w tej kwestii orzecznictwem wskazuje, iż wymóg przejrzystości przewidziany w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 powinien być rozumiany jako obejmujący przestrzeganie nie tylko aspektu formalnego, ale również aspektu materialnego, który ma ten sam zakres, co wymóg przewidziany w art. 5 tej dyrektywy i jest związany z wystarczającym charakterem informacji dostarczonych konsumentom podczas zawierania umowy, odnoszących się do skutków prawnych i finansowych wynikających dla nich z zastosowania warunków dotyczących w szczególności głównego przedmiotu umowy. Stanowisko przedstawione w połączonych sprawach Francisco Gutierrez Naranjo vs. Cajasur Banco SAU (C-154/15), Ana Maria Palacios Martmez vs. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) (C-307/15), Banco Popular Espanol, SA vs. EmiHowi Irlesowi Lópezowi, Teresie Torres Andreu (C-308/15). Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: C-26/13 Arpad Kasler, Hajnalka Kśslerne Rabai p-ko OTP Jelzalogbank Zrt) TSUE stwierdził, że wynikający z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 wymóg przejrzystości postanowienia umownego oznacza nie tylko to, że musi być ono wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, lecz także to, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by rzeczony konsument był wstanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Również w wyroku z dnia 23 kwietnia 2015 r. (C-96/14, Jean-Claude Van Hove p-ko CNP Assurances SA) TSUE stwierdził, że zgodnie art. 4 ust. 2 dyrektywy nr 93/13/WE do uznania warunku (postanowienia) umowy za transparentny konieczne jest nie tylko ustalenie, że „wspomniany warunek jest sporządzony prostym i zrozumiałym językiem, czyli że jest nie tylko zrozumiały dla konsumenta pod względem gramatycznym, ale też że umowa wyjaśnia w sposób przejrzysty konkretne funkcjonowanie mechanizmu, do którego odnosi się dany warunek, a także stosunek pomiędzy tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach tak, aby konsument ten był wstanie przewidzieć, w oparciu o jednoznaczne zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne, jakie wynikają dla niego z ustanowienia tego mechanizmu." Nie można również pominąć wyroku z 20 września 2018 r. C -51/17, w którym TSUE wyjaśnił, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg, zgodnie z którym warunki umowy powinny być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, zobowiązuje instytucje finansowe do dostarczenia kredytobiorcom informacji wystarczających do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, w której kredyt był denominowany, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych (podobnie TSUE w wyroku z 20

września 2017 r., C 186/16). Nadto przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (wyrok z dnia 20 września 2017 r., Andriciuc i in.,C-186/16,EU:C:2017:703,).

W świetle powołanego wyżej orzecznictwa TSUE brak transparentności, w aspekcie materialnym postanowienia umowy może stanowić samoistną przesłanką uzasadniającą uznanie postanowień umowy za abuzywne.

Sąd Apelacyjny przyjmuje, że w ustalonym stanie faktycznym pożyczkobiorcy nie zostali właściwie poinformowany o ryzyku kursowym. Zwrócić należy uwagę, iż czym innym jest zrozumienie mechanizmu zastosowanego w umowie kredytu i zestawienie go z ryzykiem walutowym. Są to odmienne rodzaje świadomości, które powodowie z uwagi na niedopełnienie obowiązków informacyjnych przez pozwanego, w chwili zawarcia umowy nie posiadali.

Pozwany nie dopełnił powyżej określonego obowiązku względem powodów. Konsekwencją tego stanu rzeczy było uniemożliwienie pożyczkobiorcom oszacowania konsekwencji ekonomicznych przyjętych w zawartej umowie zobowiązań.

Oświadczenie powodów, że są świadomi ryzyka kursowego, odpowiada jedynie formalnemu pouczeniu i nie spełnia kryteriów wynikających z dyrektywy 93/13.

Jak wynika z przedstawionych przez strony dokumentów, tj. Wniosku o udzielenie kredytu mieszkaniowego/pożyczki osobistej zawierał on oświadczenie zapisane drobną czcionką w pkt III ppkt 13 15, iż powodowie zostali poinformowani o ryzykach związanych z umową kredytu, tj. ryzyku zmiennej stopy procentowej oraz ryzyku walutowym. Ponadto, iż informacja została im przedstawiona w postaci symulacji wysokości rat. Jednak powodowie zaprzeczyli, aby takie symulacje były im przedstawione, natomiast pozwany taką dokumentacją nie dysponował, albowiem nie została ona dołączona do akt sprawy. Tym samym nawet jeżeli takie symulacje były przedstawione, to nie jest wiadome za jaki okres i przy jakich współczynnikach, a nie jest to bez znaczenia.

Jak wynika z powyższego dokumentu powodowie zostali poinformowani o tym, że w przypadku kredytów złotowych jak i walutowych, oprocentowanych w oparciu o zmienną stopę procentową, pożyczkobiorca ponosi ryzyko zmian stóp procentowych oraz że w przypadku wzrostu poziomu stopy referencyjnej wyższe będzie oprocentowanie kredytu i wzrośnie wówczas wysokość miesięcznej raty kredytowo - odsetkowej. Ponadto, że oferowany kredyt jest kredytem waloryzowanym, a z tym związane jest ryzyko kursowe wynikające z niekorzystnych wahań kursu złotego wobec walut obcych, co może przełożyć się na wzrost kosztów obsługi zaciągniętego kredytu.

Pozwany nie wykazał jednak, aby powodom przedstawiono symulację płaconych rat w złotych oraz w walucie obcej w sytuacji kiedy kurs franka nie jest stabilny. Nie można nie zauważyć, iż skupiono się głownie na przedstawieniu pozytywów tej formy pożyczki, poprzez wskazanie, iż ta forma pożyczki wiąże się z niższą miesięcznie ratą jego spłaty. Natomiast skarżący nie wykazał stosownego zaznajomienia powodów również z negatywną stroną tej formy kredytowania. Na tą okoliczność nie przedłożył żadnego dokumentu, który przedstawiałby realne zagrożenia, a potencjalnego pożyczkobiorcę zmuszałby do faktycznego zastanowienia się nad jego atrakcyjnością na przełomie bardzo długiego okresu jej trwania. Tym samym brak jest dowodu na przeprowadzenia przez pozwany Bank i okazania powodom, jakichkolwiek symulacji dotyczących ewentualnego wzrostu waluty obcej i przełożenia tego skutku na wysokość raty w przypadku faktycznego długotrwałego osłabienia PLN w stosunku do CHF, w tym sensie, iż nastąpi jego niekontrolowany wzrost, którego skutkiem będzie wzrost raty pożyczki ponad miarę, a saldo niespłaconej pożyczki, pomimo jej systematycznej spłaty, wzrośnie ponad wartość inwestycji, na którą ją zaciągnęli. Nie można również pominąć okoliczności, iż nie wytłumaczono możliwych wahań kursów waluty obcej i progu kiedy kończy się opłacalność pożyczki denominowanej do CHF w stosunku do złotowej. Wskazano tylko i wyjaśniono, że pożyczka w walucie obcej, na ten moment, jest korzystniejszy niż pożyczka złotowa, tj. iż raty są po prostu niższe, na skutek innego modelu oprocentowania pożyczki, przy jednoczesnym wyraźnym braku przedstawienia symulacji w jakich okolicznościach rata pożyczki w walucie obcej może przewyższyć tą przedstawioną w złotych. Brak również wyjaśnienia ryzyka decydowania się na pożyczkę w walucie, w której się nie zarabia. Nie można również nie zauważyć, iż pozwany Bank jako profesjonalista, posiadający analityków finansowych nie poinformował klienta zarówno co się stanie z ratą pożyczki i pozostałym do spłaty kapitałem, jeżeli nadciągnie zdarzający się cyklicznie kryzys na globalnym rynku finansowym oraz co się stanie jeżeli banki zaprzestaną oferowania pożyczek/kredytów powiązanych z „walutą”, oferując produkt długoterminowy, albowiem umowa miała obowiązywać strony do 2037 r., czyli przez okres 30 lat.

Sąd Apelacyjny stwierdza, że pozwany Bank nie przedłożył dokumentacji dotyczącej analizy oferowania przez bank konsumentom instrumentów finansowych zabezpieczających przed ryzykiem zmiany kursu walut, wraz z symulacjami zmiany kursu walut, jako dowód prawidłowego, czyli faktycznego poinformowania powodów o występującym ryzyku w przypadku zawarcia umowy pozyczki odnoszącej się do waluty obcej. To na pozwanym banku ciążył dowód wykazania powyższych okoliczności zgodnie z art. 6 k.c., albowiem ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jeżeli materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie daje podstawy do dokonania odpowiednich ustaleń faktycznych w myśl twierdzeń jednej ze stron, sąd musi wyciągnąć ujemne konsekwencje z braku udowodnienia faktów przytoczonych na uzasadnienie żądań lub zarzutów. Należy to rozumieć w ten sposób, że strona, która nie przytoczyła wystarczających dowodów na poparcie swych twierdzeń, ponosi ryzyko niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, o ile ciężar dowodu co do tych okoliczności na niej spoczywał (wyrok SA we Wrocławiu z 18 stycznia 2012 r., I ACa 1320/2011, SIP nr 1108777, Lexis.pl nr 3050739). To pozwany bank obciążał dowód wykazania transparentności umowy, z którego to obowiązku się nie wywiązał.

W ocenie Sądu Apelacyjnego niedostateczna informacja o ryzyku walutowym w zasadzie uniemożliwiała podjęcie racjonalnej decyzji dotyczącej zawarcia umowy pożyczki, a klauzule indeksacyjne zawierające niejednoznaczne i niezrozumiałe dla konsumenta warunki ryzyka kursowego naruszały równowagę kontraktową stron. W ten sposób bank wykorzystywał swoją przewagę informacyjną oraz uprzywilejowaną pozycję profesjonalisty przy zawieraniu umowy pożyczki z powodami.

Odnosząc się ponadto do stanowiska TSUE w kierunku oceny postanowień umownych, należy sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (wyroki TSUE z dnia 14 marca 2013 r. C-415/11 oraz z dnia 26 stycznia 2017 r., C-421/14). W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie można racjonalnie oczekiwać, że powodowie zaakceptowaliby ryzyko walutowe, gdyby rzetelnie uświadomiono im jego rozmiar. Zamiarem powodów było bowiem uzyskanie bezpiecznej i taniej pożyczki, a nie prowadzenie spekulacji na kursach walut. W tym stanie rzeczy kwestia zdolności „kredytowej” powodów do wzięcia pożyczki w PLN jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ brak rzetelnej informacji o ryzyku walutowym nie pozwala na przyjęcie, że powodowie świadomie dokonał wyboru rodzaju kredytu.

Sąd Apelacyjny pragnie ponadto zwrócić na jeszcze jeden aspekt braku transparentności. W latach 2006-2008 obserwowaliśmy trudną do uzasadnienia anomalię, bez precedensu w historii, tj. wielomiesięczne umocnienie złotego do większości walut, w tym także do CHF. Przyczynami tej anomalii i mechanizmami finansowymi, które za tym stały była gra spekulacyjna na złotym wynikająca ze strategii zagranicznych inwestorów w Polsce - carry trade. W strategii tej wykorzystywane były m.in. kredyty indeksowane i denominowane do waluty, obligacje skarbu państwa i opcje walutowe oferowane przedsiębiorcom. Gra inwestorów zagranicznych oparta była na różnicach w stopach procentowych między złotym, a euro, czy CHF oraz różnicach kursowych. Klienci banków biorący „kredyt frankowy”, przed podjęciem ryzykownej gry z zagranicznymi inwestorami powinni byli przy pomocy banku uzupełnić swoją wiedzę w obszarze carry trading. Klient, któremu oferowano „kredyt we franku” podlegający tak wielu czynnikom z obszaru zaawansowanych inwestycji i finansów (Forex, rynek kapitałowy) powinien być do tej gry tak samo przygotowany, jak każdy inny inwestor i szczegółowo poinformowany o ryzykach, zgodnie z wymogami dyrektywy MIFID obowiązującej w Unii Europejskiej od 30 kwietnia 2004. Obowiązki informacyjne banku oferującego tak złożony produkt jak „kredyt frankowy” określono w artykule 19 pkt 2 i 3 dyrektywy: „2. Wszelkie informacje, w tym publikacje handlowe, kierowane przez przedsiębiorstwo inwestycyjne do klientów lub potencjalnych klientów powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. (...)

1. Klientom lub potencjalnym klientom należy dostarczyć kompleksowych informacji dotyczących:

(...)

- instrumentów finansowych oraz proponowanych strategii inwestycyjnych; powinny one obejmować stosowne wytyczne oraz ostrzeżenia o ryzyku związanym z inwestycjami w takie instrumenty lub odnoszącym się do poszczególnych strategii inwestycyjnych, (...) skonstruowanych w taki sposób, aby klienci lub potencjalni klienci mogli zrozumieć charakter oraz ryzyko związane z usługą inwestycyjną oraz określonym rodzajem oferowanego instrumentu finansowego, a co za tym idzie, mogli podjąć świadome decyzje inwestycyjne.”

Nazywanie „pożyczką” produktu inwestycyjnego z obszaru carry trade, łamało powyższe punkty dyrektywy. W pkt 5 tego artykułu Dyrektywy UE czytamy o tym, że klient któremu sprzedaje się produkt inwestycyjny powinien zostać przez bank sprawdzony, czy posiada on odpowiednią wiedzę na temat swojej inwestycji:

„Państwa Członkowskie zapewniają, że przedsiębiorstwa inwestycyjne świadczące usługi inwestycyjne, inne niż określone w ust. 4, zwróciły się do klienta lub potencjalnego klienta z prośbą o przekazanie informacji dotyczących jego wiedzy i doświadczenia w dziedzinie inwestycji, odpowiedniej do określonego rodzaju oferowanego lub wymaganego produktu lub usługi, tak aby przedsiębiorstwo inwestycyjne mogło dokonać oceny, czy przewidziana usługa inwestycyjna lub produkt są odpowiednie dla klienta. W przypadku gdy w oparciu o informacje otrzymane na podstawie poprzedzającego ustępu przedsiębiorstwo inwestycyjne uważa, że produkt lub usługa nie są odpowiednie dla klienta lub potencjalnego klienta, przedsiębiorstwo inwestycyjne ostrzega o powyższym klienta lub potencjalnego klienta.”

Jak wiemy, żaden z banków oferujących pożyczki/kredyty „frankowe” nie badał wiedzy konsumentów na temat produktów inwestycyjnych przed sprzedażą swojego produktu, chociaż w myśl dyrektywy 2004/39/WE powinien był to uczynić (https://prnews.pl).

Mając powyższe na uwadze należy przyjąć, iż powodowie nie dysponowali odpowiednimi informacjami, których powinien udzielić im pozwany tak, aby mogli podjąć świadomą decyzję, mając na uwadze postanowienia umowy pożyczki, w której występuje element ryzyka kursowego, czyli odnoszący kwotę pożyczki do franka szwajcarskiego oraz klauzule przeliczeniowe. W praktyce banki oferowały nowy produkt, a głównym jego atutem była zawsze niższa rata pożyczki, niż pożyczki złotowej. Bezsporne jest, iż banki informowały o ryzyku zmiany stopy procentowej oraz ryzyku kursowym, jednak były to informacje podawane w tle bez jednoczesnych faktycznych symulacji ukazujących też negatywne strony tej formy pożyczki.

Na marginesie należy tylko wskazać, iż Banki były w pełni świadome ryzyka jakie niesie za sobą udzielenie pożyczki/kredytu denominowanego kursem CHF. Kredyt denominowany kursem CHF znany był na świecie już a latach 80-tych XX w., kiedy to Banki zaczęły udzielać tego typu kredytów w Australii, co doprowadziło do katastrofalnych skutków dla kredytobiorców. Kolejno, Banki na szeroka skalę w latach 90-tych XX w. wprowadziły tego typu rodzaj kredytu na rynek europejski. Banki w związku z tym miały świadomość ryzyka, na które narażeni są kredytobiorcy w przypadku znacznej zmiany wartości waluty. Wątpliwe jest bowiem, aby pozwany jako profesjonalista nie dokonał przed wprowadzeniem do swojej oferty kredytu denominowanego kursem CHF analizy sytuacji z innych rynków.

Reasumując pozwany winien poinformować konsumenta, zawierającego umowę pożyczki, w której wysokość jego świadczeń związana jest z kursem waluty obcej, iż w przypadku silnej aprecjacji kursu waluty indeksacji, rata pożyczki może wzrosnąć tak, że konsument nie będzie mógł wywiązać się z obowiązków kontraktowych, bez istotnego uszczerbku dla własnego utrzymania i zaspokajania potrzeb życiowych. Ponadto, iż w sytuacji takiej saldo pożyczki będzie wyższe aniżeli wartość inwestycji, na która to pożyczka została zaciągnięta, w tym przypadku remont nieruchomości, co uniemożliwi dokonanie jej sprzedaży bez salda ujemnego po stronie kredytobiorcy.

Istotne jest w sprawie również to, że wysokość kursu waluty jak i też spreadu walutowego (różnica między kursem sprzedaży i zakupu waluty obcej) przekłada się na wysokość raty pożyczki/kredytu. Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2013 r. (VI ACa 441/13, Legalis) wskazał, że różnica pomiędzy kursem zakupu danej waluty a kursem sprzedaży tej waluty przez bank, ustalanych wyłącznie przez pozwany bank, stanowi dochód banku, zwiększający dodatkowo koszty pożyczki/kredytu dla klienta. W tym mechanizmie należy więc dostrzec sprzeczność postanowienia z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta, który nie ma nawet możliwości uprzedniej oceny własnej sytuacji - w tym wysokości wymagalnych rat - i jest zdany wyłącznie na arbitralne decyzje banku. Postanowienie umowy wyrażające kwotę pożyczki w walucie waloryzacji należy ocenić jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające w sposób rażący interesy konsumenta z uwagi na przerzucenie na tego ostatniego w całości ryzyka wzrostu kursu waluty w sytuacji faktycznego niedoinformowania konsumenta na etapie zawierania umowy o skutkach ryzyka kursowego i jego wpływu na wartość zobowiązania pożyczkobiorcy.

Odnosząc się do powyższego nie sposób pominąć kwestii, iż brak szczegółowych elementów pozwalających również pożyczkobiorcy na określenie i weryfikację wysokości kursu waluty obcej tworzy istotną niejasność co do tego, na ile stosowany przez pozwanego spred walutowy spełnia wyłącznie funkcję waloryzacyjną, a na ile pozwala również na osiągnięcie przez pozwanego dodatkowego wynagrodzenia, obok np. odsetek kapitałowych czy prowizji. Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w niniejszej sprawie.

Jednocześnie postanowienia umowy/regulaminu pożyczki odsyłające w przypadku wypłaty jak i spłaty pożyczki w innej walucie, niż waluta pożyczki do tabel kursowych banku, podlegają ocenie w kontekście naruszenia dobrych obyczajów i interesów konsumenta (art. 385^Ł§ 1 k.c.), ponieważ nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Tym samym wbrew stanowisku pozwanego, należy uznać je za abuzywne. W ocenie Sądu Apelacyjnego, wynika to z mechanizmu klauzul indeksacyjnych wpisanych w treść umowy pożyczki/regulaminu przez pozwanego. Należy zwrócić uwagę, iż odnosząc się do wewnętrznych tabel kursowych banku, pozwany przyznał sobie możliwość jednostronnego modyfikowania wysokości zadłużenia powodów. Należy zgodzić się z powodami, iż wbrew stanowisku pozwanego klauzule te nie odwołują się do żadnych obiektywnych wskaźników, na które powodowie mogliby mieć wpływ lub chociaż możliwość weryfikacji. Pozwalają wyłącznie pozwanemu określić miernik wartości wedle swojej woli. Wyjaśnienia pozwanego w żaden sposób nie wyjaśniły kwestii braku zapisów, które w jakikolwiek sposób ograniczałyby stronę pozwaną w ustalaniu kursów, brak jest ram w jakich pozwany winien poruszać się przy ustalaniu kursu, nie ma również wskazanej metodologii jego wyznaczania oraz zapisów ograniczających możliwość zmiany metodologii ustalania kursów.

Ponadto pozwany wskazując na czynniki, którymi będzie się kierował ustalając kursy kupna i sprzedaży walut, posłużył się zwrotami niedookreślonymi, których definicji nie sposób odszukać w treści samych wzorców. Nie sposób dokonać ich jednoznacznej interpretacji w oparciu o przepisy powszechnie obowiązującego prawa, czy też inne powszechnie dostępne źródła informacji. W konsekwencji osoba przystępująca do umowy nie jest w stanie ustalić, co pozwany rozumie poprzez „bieżące notowania kursów”, „rynek międzybankowy”, „rynek krajowy”, „różnicę stóp procentowych”, „różnicę stóp inflacji”, „płynność rynku walutowego”, czy też „stan bilansu płatniczego i handlowego”. Z wzorca nie wynika, z jakich konkretnie źródeł pozwany pozyskuje informacje, na podstawie których ustala kursy walut. Konsument nie wie zatem, gdzie winien weryfikować bieżące kursy wymiany walut, wahania podaży i popytu czy jakiej jednostki stan bilansu płatniczego i handlowego winien obserwować. Podobnie, pożyczkobiorca na podstawie tak sformułowanych kryteriów nie wie, wskaźniki z jakiego okresu pozwany będzie brał pod uwagę kształtując własne tabele kursów oraz jaki konkretnie wpływ będzie miał spadek lub wzrost danego wskaźnika (wzorce nie określają kierunku, skali, ani proporcji zmian, do dokonania których Bank jest uprawniony). Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że potencjalna częstotliwość dokonywania przez pozwanego modyfikacji jest dowolna, a konsumenci nie mają żadnego wpływu i możliwości reakcji na takie działanie Banku. Określone przez pozwanego kryteria mają zatem jedynie charakter pozorny, w żaden sposób niemożliwy do zweryfikowania i pozostawiający pozwanemu w zasadzie nieograniczony luz decyzyjny. Rodzi to zatem uzasadnione ryzyko, że wspomniane kryteria mogą być oderwane od rzeczywistości rynkowej, ustalane w arbitralny i nieprzewidywalny dla konsumenta sposób. W konsekwencji wysokość kursów ustalanych przez pozwanego może zostać ukształtowana na znacznie wyższym lub niższym poziomie niż średnie wartości na rynku walutowym i w konsekwencji zabezpieczać jedynie interesy pozwanego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r.I CSK 556/18).

Takie nietransparentne postanowienia, które uprawniają pozwanego do jednostronnego ustalenia kursów walut, pozostawiają pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarczają pożyczkobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron. Linia orzecznicza Sądu Najwyższego w powyższej kwestii jest jednoznaczna. Umowy takie maja charakter niedozwolony: „Postanowienia umowy lub wzorca, ustalone jednostronnie przez bank, i przyznające mu uprawnienie do jednostronnego, samodzielnego ustalania kursu kupna i sprzedaży CHF w stosunku do PLN bez wskazania reguł kształtowania tego kursu stanowią postanowienia naruszające dobre obyczaje, godzą bowiem w istotę równowagi kontraktowej stron.”; „Niedozwolone (nieuczciwe) w rozumieniu art. 385¹ § 1 KC są postanowienia umowy kredytu bankowego (art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 ze zm.), denominowanego w obcej walucie, kształtujące prawa i obowiązku konsumenta-kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji świadczenia pieniężnego (art. 358 KC) od woli banku udzielającego kredytu. Dotyczy to w szczególności odwołania się w klauzuli umownej do kursów walut zawartych w tabeli tego banku, ogłaszanej w jego siedzibie, bez wskazania ograniczeń umownych w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych.”; „Mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną. Wszak w istocie tak niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut stanowi dodatkowe, ukryte wynagrodzenie banku, które może mieć niebagatelne znaczenie dla kontrahenta, a którego wysokość jest dowolnie określana przez bank.” (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14 (OSNC 2016, Nr 11, poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 , z dnia 19 września 2018 r., I CNP 39/17, z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17, z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17. z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18. z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, z dnia 15 listopada 2019 r. V CSK 347/18, z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18).

Niezgodności klauzul indeksacyjnych z dobrymi obyczajami i z interesem powodów nie sanowała też ustawa z dnia 29 lipca 2011 roku O zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984: dalej: „ustawa antyspreadowa”). W art. 2 zmieniła ona m.in. ustawę z dnia 20 lipca 2001 roku O kredycie konsumenckim (Dz.U. z 2001 r. Nr 100, poz. 1081). Wprowadziła                                  do        niej

art. 7 b, wedle którego w przypadku umowy o kredyt konsumencki indeksowany kredytobiorca może w walucie obcej dokonywać spłaty rat kapitałowo - odsetkowych. Normę tę należało co prawda stosować do wszystkich umów zawartych przed 26 sierpnia 2011 roku (art. 5 ust. 2 ustawy antyspreadowej), zatem także do przedmiotowego zobowiązania, niemniej obowiązywała ona tylko do chwili uchylenia ustawy z dnia 20 lipca 2001 roku O kredycie konsumenckim, a więc do 17 grudnia 2011 roku. Nie miała zatem wpływu na ocenę prawną przeprowadzoną perz Sąd I i II instancji w niniejszej sprawie. W art. 1 pkt 1 lit. a i lit. b ustawa antyspreadowa wprowadziła też do ustawy - Prawo bankowe art. 69 ust. 2 pkt 4 b i ust. 3. Zmiany unormowane w art. 69 ust. 2 pkt 4 b powyższej ustawy nakładały obowiązek zawarcia dodatkowych informacji w umowie kredytu. Nie dotyczyły więc ewentualnej abuzywności lub nieabuzywności postanowień kontraktowych (patrz: wyrok SN z 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17). Norma ujęta w art. 69 ust. 3 prawa bankowego rzeczywiście dotyczyła sposobu spłaty rat kapitałowo odsetkowych. Nie miała jednak zastosowania do umów, które, tak jak w przypadku czynności prawnej stron, zostały zawarte do 26 sierpnia 2011 roku, to jest przed wejściem w życie ustawy antyspreadowej (art. 4 tej ustawy).

Mając na uwadze powyższe należało przyjąć, że oceny czy postanowienia umowy pożyczki są sprzeczne z dobrymi obyczajami i czy znacząco naruszają interesy konsumenta, należy dokonać na datę zawarcia umowy. W związku z rozbieżnościami w judykaturze, Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, wyjaśnił że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Wynika to zresztą z art. 385² k.c., który wprost stanowi, iż oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść. Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że nie ma w tym zakresie znaczenie sam sposób późniejszego wykonania umowy, tj. faktu, iż pozwany bank dawał pożyczkobiorcom możliwość spłaty rat kredytowych bezpośrednio w walucie obcej poprzez podpisanie, np. stosownego aneksu, czy też od samego początku.

Z uwagi na powyższe prawidłowo uznał Sąd Okręgowy, że za abuzywne należało uznać postanowienia zawarte w § 7 ust. 1, 2 i 4 Regulaminu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, istotą powyższych klauzul jest określenie wysokości świadczenia powodów wyrażonego w złotych do wartości obcej waluty, dokonane w oparciu o dane dostępne wyłącznie bankowi, co więcej - dane przetwarzane przez bank w oparciu o mechanizm przez ten bank ustalony. Ustalenie to ma charakter całkowicie jednostronny, na który to proces konsument nie ma żadnego wpływu. Jeśli zatem u podstaw zmiany notowań waluty tkwią procesy makroekonomiczne, na które bank nie ma wpływu, to jednak ostatecznie to bankowi sporna umowa pozostawia końcowe ustalenie wysokości spreadu. Przedstawianie tej kwestii w innym świetle jest nieuprawnione i dąży tylko i wyłącznie do przedstawienia faktów w sposób taki, aby uznać roszczenie powodów za nieuzasadnione. Pozwany kładzie nacisk na całkowitą poprawność zawartej umowy, nie zwracając uwagi na okoliczność, iż w żaden sposób nie ponosi ryzyka zmiany kursu CHF. Zdaniem Sądu Apelacyjnego pozwany jako profesjonalista, zatrudniający fachowców, winien w swoich założeniach, udzielając kredytu denominowanego, przyjąć możliwość zaistnienia wariantu jaki ma obecnie miejsce. Nie czyniąc tego, postąpił po prostu lekkomyślnie, wbrew założeniom na jakich działają instytucje bankowe. Z uwagi na znaczne przekroczenie braku opłacalności przedmiotowej pożyczki dla powodów, umowa powinna zawierać mechanizmy, które w takiej sytuacji rozkładają ryzyko na obie strony umowy. Jest rzeczą logiczną, iż taki mechanizm winien zakładać automatyczne wdrożenie ochrony zarówno po stronie powoda jak i pozwanego. Kurs CHF mógł bowiem również pójść w druga stronę i wówczas to dla pozwanego umowa nie byłaby w żadnym stopniu opłacalna. Co więcej, na co pozwany nie zwraca uwagi, ustalenie w ten sposób wartości pieniądza jest źródłem dochodu banku, który nie wynika z istoty umowy kredytu, ani z uregulowań tej umowy dotyczących. Zgodnie bowiem z art. 69 ust. 1 i 2 i art. 110 pr. bank., wynagrodzeniem z tytułu pozostawienia klientowi określonej sumy środków pieniężnych mogą być tylko odsetki i prowizja i opłaty za czynności bankowe. Powyższe przesłanki nakazują uznanie przedmiotowych klauzul za niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.c. Analogiczne stanowisko w odniesieniu do tego rodzaju klauzul zwartych w umowach o kredyt oparty na walucie zostało zaprezentowane w wyrokach Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawach sygn. akt VI ACa 441/13, I ACa 681/18 oraz I ACa 252/18, I ACa 165/20, które to stanowisko niniejszy skład w całości aprobuje.

Wobec powyższego, zdaniem Sądu Apelacyjnego, powodów nie wiążą te postanowienia umowy, których elementem jest ryzyko kursowe, o którym oni jako konsumenci nie zostali właściwie poinformowani na etapie zawierania umowy (art. 385¹ § 2 k.c.).

Zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadą, która wynika z treści art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, sąd krajowy zobowiązany jest do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku. Na mocy tego przepisu do sądów krajowych, które stwierdzają nieuczciwy charakter warunków umownych, należy wyciągnięcie wszelkich wynikających z tego zgodnie z prawem krajowym konsekwencji w celu zapewnienia, by warunek ten nie był wiążący dla konsumenta. Prawodawca Unii w drugiej części zdania art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, a także w jej motywie dwudziestym pierwszym wyraźnie przewidział, iż umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem „w pozostałej części” będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe „po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków”. W konsekwencji Trybunał orzekł, że „sądy krajowe są zobowiązane [...] do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści”. Wyjaśnił również, że umowa ta powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 14 czerwca 2012 r., Banco Espanol de Credito, C-618/10, EU:C:2012:349. pkt 65; z dnia 30 maja 2013 r., Asbeek Brusse i de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, pkt 5Z; a także z dnia 21 stycznia 2015 r., Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13. C-484/13, C-485/13 i C-487/13, EU:C:2015:21, pkt 28).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie jest też możliwe utrzymanie kontraktu po wyłączeniu klauzuli ryzyka walutowego. Eliminacja ryzyka walutowego z umowy prowadziłaby bowiem do niedopuszczalnego przekształcenia umowy pożyczki związanej z walutą w inny rodzaj pożyczki, niezgodnie z wolą obu stron wyrażoną w dacie zawarcia umowy.

Do konwalidacji spornych postanowień umowy pożyczki nie doprowadziło, jak już wspomniano powyżej, wejście w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw tzw. ustawa antyspreadowa. Wskazany art. 4 wskazanej ustawy nowelizacyjnej określa, że w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie tej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b Prawa bankowego, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że regulacje te odnoszą się jedynie do niezbędnych elementów umowy pożyczki/kredytowej oraz uzupełnienia w drodze zmiany umowy - umów zawartych przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a. Nie dotyczą one w żaden sposób ewentualnej abuzywności lub nieabuzywności postanowień umowy pożyczki/kredytowej zawartej przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a, zwłaszcza zaś istniejącej w dacie zawarcia umowy abuzywności postanowień umowy w tym zakresie sanować nie mogą. Wejście w życie nowelizacji Prawa bankowego podwyższającej standardy informacyjne w przypadku umów pożyczek/kredytowych denominowanych lub indeksowanych do waluty innej niż waluta polska nie mogło pozbawić powodów możliwości dochodzenia nieważności niedozwolonych postanowień umownych, skoro z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że nieważność niedozwolonych postanowień umownych istnieje ex tunc i podlega uwzględnieniu z urzędu. Odmienne wnioskowanie sprzeciwia się realizowanej w omawianych przepisach zasadzie, że quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere. Tymczasem przedmiotowa nowelizacja nie przyniosła ze sobą żadnych rozwiązań, które prowadziłyby do sanowania dotychczas nieważnych postanowień umownych. Przypadki, w których spełnienie świadczenia prowadzi do konwalidacji wadliwej czynności prawnej są znane w obowiązującym systemie prawnym (np. art. 890 § 1 zdanie 2 k.c.), jednak muszą wynikać każdorazowo z wyraźnej decyzji ustawodawcy. Dodatkowo należy również wspomnieć, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone ( art. 385¹ § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (uchwała Sądu Najwyższego (7) z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2). (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17).

W zakresie możliwości utrzymania umowy, Sąd Apelacyjny w pełni popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r. V CSK 382/18, w którym wskazuje, że „w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje obecnie, że utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17. Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 52 i z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału, jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 44). W konsekwencji w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt 45). Nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134). Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością).” Tym samym Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska Sądu Najwyższego zawartego w wyroku z dnia 9 maja 2019 r. w sprawie I CSK 242/18, akceptującego po wyeliminowaniu klauzuli waloryzacyjnej z kredytu utrzymanie go jako ważnej umowy o kredyt złotowy przy zachowaniu oprocentowania stawką LIBOR. W związku z tym za nieuzasadnione jest, zdaniem Sądu Apelacyjnego, dokonywanie spłaty rat kapitałowo-odsetkowych wynikających z umowy z uwzględnieniem stawki WIBOR, to również skutkowałoby powstaniem stosunku prawnego, na który strony się nie umawiały.

Nie przekonuje również Sądu Apelacyjnego głoszony wywód odnoszący się do możliwości utrzymania przedmiotowej umowy na skutek zastosowania przez analogię art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 160) i zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, iż w chwili zawarcia umowy nie obowiązywał art. 358 k.c. w obecnym brzmieniu, a w szczególności § 2 który odnosi się do możliwości ustalenia wartości waluty obcej według kursu średniego ogłaszanego przez NBP z dnia wymagalności roszczenia. Niemożność przychylenia się do tej koncepcji wynika przede wszystkim z faktu, iż abuzywność postanowień zawartych w przedmiotowej umowie, jak zostało to już wskazane powyżej, Sąd bada , nie jak domaga się tego skarżący wskazując na art. 316 k.p.c., tj. na czas zamknięcia rozprawy, ale na czas zawarcia umowy. Tym samym ustalenie nieważności umowy na dzień jej zawarcia, skutkuje brakiem możliwości stosowania tego przepisu.

Kierując się tymi wskazaniami, Sąd Apelacyjny uznaje, że skoro postanowienia odnoszące się do ustalania kwoty kredytu w oparciu o kurs CHF określają główny przedmiot umowy, to utrzymanie umowy bez tych postanowień nie jest możliwe, bowiem poprzez usunięcie mechanizmu indeksacji doszłoby do zmiany istoty postanowień umowy określających główny przedmiot umowy.

Reasumując, umowa po wyeliminowaniu spornych klauzul musi być uznana za nieważną, jako nieposiadającą istotnych postanowień oraz wobec braku konsensusu stron w zakresie jej istotnych postanowień określających jej przedmiot, a także z tej przyczyny, że bez spornych postanowień nie zostałaby przez strony zawarta. Nie można również zapominać o tym, że pozostawienie umowy w postaci kwoty głównej w CHF i spłata rat w CHF, na skutek wyeliminowaniu odniesienia do Tabel Banku, nie eliminuje z umowy ryzyka kursowego, które samo w sobie jako element umowy jest abuzywny i nadal powoduje, iż saldo pożyczki pomimo spłaty części pożyczki jest wyższe niż w chwili jej zawarcia. Mamy wadliwą klauzulę ryzyka, a bez niej umowy nie da się utrzymać.

Mając na uwadze powyższe rozważania, zdaniem Sądu Apelacyjnego, przedmiotowej umowy pożyczki nie da się utrzymać w pozostałej części, tj. po usunięciu klauzul umownych, których elementem jest ryzyko kursowe. Określają one bowiem główne świadczenia stron, w związku z tym ich eliminacja z umowy prowadzi do jej upadku. Należy uznać, iż umowa kredytu nie wiąże stron ze skutkiem ex tunc, co oznacza, że roszczenie powódki o zwrot spełnionego przez nią świadczenia w postaci rat kredytu spłaconych wymaga oceny na płaszczyźnie art. 410 k.c.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, iż powodowie jako konsumenci udzielili wolnej i świadomej zgody na unieważnienie umowy. Tym samym znali konsekwencje prawne, jakie może pociągnąć za sobą usunięcie nieuczciwego warunku - co jest szczególnie istotne wtedy, gdy jego niezastosowanie może prowadzić do unieważnienia całej umowy, narażając ewentualnie konsumenta na roszczenia restytucyjne - i to niezależnie od tego, czy strony są reprezentowane przez pełnomocnika zawodowego (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 97).

Należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego, iż w przypadku uznania umowy za nieważną strony są zobowiązane zwrócić sobie to co wzajemnie świadczyły.

Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, iż nienależne świadczenie jest postacią bezpodstawnego wzbogacenia, ogólne przesłanki z art. 405 k.c. muszą być spełnione również w wypadku nienależnego świadczenia. Jednak przesłanka wzbogacenia musi być tutaj rozumiana w sposób szczególny. Nienależne świadczenie i kondykcja mogą obejmować wszystko, co może być przedmiotem świadczenia. Nie ma potrzeby analizować, czy dane zachowanie wzbogaciło accipiensa, jeśli doszło do świadczenia, które może być zwrócone (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z: 9.8.2012 r. V CSK 372/11, Legalis, 28.8.2013 r. V CSK 362/12, Legalis), 15.5.2014 r. II CSK 517/13, Legalis, 29.11.2016 r., I CSK 798/15, Legalis).

Najbardziej odpowiednią kondykcją spośród wymienionych w art. 410 § 2 k.c. jest condictio sine causa. Zachodzi ona wówczas, gdy czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Z bezwzględną nieważnością czynności prawnej należy zrównać bezskuteczność umowy ze skutkiem ex tunc z uwagi na niedozwolony w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.c. charakter postanowień określających główne świadczenia stron. Takie stanowisko wyrażane jest również w doktrynie. Podkreśla się, że ze wszystkich kondykcji skonstruowanych w art. 410 k.c. właśnie condictio sine causa najlepiej odpowiada przypadkom świadczeń spełnionych na podstawie klauzul abuzywnych (zob. np. P. Księżak, w: Osajda, Komentarz KC, t. II, 2017, s. 372).

Doktryna odrzuca teorię salda jako rozwiązanie, które nie ma podstaw prawnych w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 i nast. k.c.). Kompensata roszczeń o zwrot nienależnych świadczeń może być niemożliwa w sytuacji, w której nie są to świadczenia jednorodzajowe, a wzbogacony ma obowiązek wydania korzyści w naturze stosownie do art. 405 k.c. Nie będzie również możliwa w sytuacji, w której zastosowanie znajduje art. 409 k.c., według którego zobowiązanie do wydania korzyści wygasa, jeżeli ten kto korzyść uzyskał zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony (por. W. Serda, Nienależne..., s 243). W piśmiennictwie podkreśla się, że zastosowanie przepisów potrąceniu umożliwia osiągnięcie rezultatów identycznych jak kompensata jednorodzajowych świadczeń przy bezpodstawnym wzbogaceniu obu stron w oparciu o teorię salda, dlatego brak jest potrzeby w ogóle jej stosowania (W. Serda , Nienależne. s. 243). Z kolei jako zaletę teorii dwóch kondycji wskazuje się to, że pozwala ona uniknąć sytuacji, w której obowiązek zwrotu jednego z podlegających zwrotowi nienależnych świadczeń synallagmatycznych stał się niemożliwy, a mimo to druga strona musiałaby zwrócić świadczenie (tak też A. Ohanowicz, System prawa cywilnego, T...,s....)

W wyniku zawarcia umowy każda ze stron spełniła świadczenie na rzecz drugiej strony, to w przypadku nieważności umowy, bądź też w przypadku upadku/unieważnienia umowy z uwagi na niemożność jej utrzymania po wyeliminowaniu postanowień abuzywnych, każda z nich ma własne roszczenie o zwrot spełnionego świadczenia - bank o zwrot kwoty przekazanego kredytu, a kredytobiorcy o zwrot świadczeń spełnionych na rzecz banku w wykonaniu umowy kredytowej. Rozliczenie nieważnej umowy na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu jest czystym restytucyjnym zwrotem tego, co świadczono. Oczywiście nie ma przeszkód do wzajemnego potrącenia świadczeń, ale tylko wówczas, gdy jest to wynikiem woli obu stron, bądź też jednej strony - składającej oświadczenie o potrąceniu i zgłaszającej procesowy zarzut potrącenia, ale takowy w niniejszej sprawie ze strony banku nie został dotychczas podniesiony. Skoro roszczenie powoda o zwrot świadczenia, nie zostało unicestwione dokonanym przez pozwanego potrąceniem, brak jest podstaw do rozliczania wzajemnych świadczeń stron przez Sąd z urzędu, nawet jeśli dostrzega pragmatyczne aspekty takiego rozliczenia.

Tym samym Sąd Apelacyjny podzielił dominujący w doktrynie pogląd, że w sytuacji, w której każdej ze stron umowy przysługuje roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia, oba te roszczenia są niezależne i nie kompensują się do świadczenia o niższej wartości, co stanowi aprobatę dla przedstawionej teorii dwu kondykcji (tak też W. Serda, Nienależne..., s. 243; E. Łętowska, Bezpodstawne..., s. 143; W. Dubis (w:) Kodeks..., red. E. Gniewek, P. Machnikowski, 2017, komentarz do art. 405, nb 13; P. Księżak (w:) Kodeks cywilny..., t. 3A, red. K. Osajda, 2017, komentarz do art. 405, pkt 180; K. Mularski (w:) Kodeks..., t. 1, red. M. Gutowski, 2016, komentarz do art. 405, nb 35).

Pogląd ten znalazł również aprobatę w ostatnim orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. wydanym w formie uchwały sygn. akt III CZP 6 /21, której nadano moc zasady prawnej, a w której stwierdzono, że „Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna”.

Przedstawione przez powodów dokumenty zostały również wydane przez samego pozwanego, tym samym trudno uznać, aby nie mogły stanowić obiektywnego dowodu na wysokość spłat dokonanych przez stronę powodową. Nie można również odmówić racji powodom, że pomimo zakwestionowania przez pozwanego roszczeń powódki co do zasady, to w żadnym z pism procesowych pozwany nie zakwestionował samej wysokości spłat. Ponadto pozwany wielokrotnie wprost odnosił się do spłat dokonywanych przez powodów nie wskazując, aby ich kwota budziła jego najmniejsze wątpliwości.

Tym samym w ocenie Sądu Apelacyjnego wskazana przez powodów kwota, która winna zostać zwrócona przez pozwanego w związku z ustaleniem nieważności umowy, jako nienależne świadczenie, jest prawidłowa.

Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, że wszystkie zarzuty przedstawione w apelacji zostały przez Sąd II instancji w całości rozważone przed wydaniem orzeczenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r., I PK 38/09 i z dnia 24 marca 2010 r., V CSK 296/09). Z uwagi na przyjętą koncepcję rozstrzygnięcia zbędna stała się bardziej szczegółowa analiza zgłoszonych zarzutów apelacyjnych, ponieważ Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wydanego orzeczenia ma obowiązek zamieścić tylko takie elementy, które ze względu na treść apelacji i zakres rozpoznania sprawy w postepowaniu apelacyjnym, były potrzebne do wydania rozstrzygnięcia (por. wyroki Sądu najwyższego z dnia 18 sierpnia 2010 r., II PK 46/10, Lex nr 685589 i z dnia 9 września 2010 r., I CSK 679/09, Lex nr 622199).

Uwzględnienie powództwa w niniejszej sprawie w zakresie ustalenia nieważności umowy i wynikającego z tego tytułu roszczenia o zapłatę, przyjmując abuzywność postanowień umowy odnoszących się do kwestii mechanizmów klauzul indeksacyjnych, jest wynikiem prawidłowo dokonanej przez Sąd II instancji analizy stanu faktycznego i subsumcji prawnej oraz przyjętej wykładni obowiązujących w tej sprawie przepisów.

Odnośnie natomiast zgłoszonego przez pozwanego zarzutu zatrzymania na etapie postępowania apelacyjnego, to nie można pominąć, iż przedmiotem niniejszej sprawy jest umowa pożyczki. Sąd Apelacyjny nie jest władny do zlekceważenia bogatego dorobku zarówno orzecznictwa jak i judykatury odnośnie przyjęcia, iż umowa pożyczki nie jest umową wzajemną. Przykłady:

„Umowa pożyczki jest umową dwustronnie zobowiązującą, ze względu na fakt, że obie strony umowy pożyczki zaciągają zobowiązania. Nie jest natomiast umową wzajemną, gdyż zwrot przedmiotu pożyczki nie stanowi świadczenia wzajemnego ani nie jest przyczyną lub odpowiednikiem świadczenia dającego pożyczkę (zob. J. Gudowski, w: G. Bieniek, Komentarz KC, t. 2, 2005, s. 349).”

„Pożyczka jest czynnością prawną dwustronną, konsensualną, dwustronnie zobowiązującą, nieodpłatną lub odpłatną. Dominujący pogląd zakłada, że pożyczka, także odpłatna, nie jest umową wzajemną (zob. red. Osajda 2021, wyd. 29/K.Panfil)” „Umowa pożyczki nie jest umową wzajemną. Zwrot przedmiotu pożyczki nie stanowi ekwiwalentu świadczenia pożyczkodawcy. Także ewentualna odpłata pożyczkobiorcy za uzyskanie możliwości korzystania z przedmiotu pożyczki przez pewien okres nie jest uważana za taki ekwiwalent (por. np. A. Szpunar, O umowie pożyczki; W. Pyzioł, w: System PrPryw, t. 8, 2011, s. 297: J. Gołaczyński, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC 2019, art. 720; T. Justyński, Relacja między art. 58 § 2 a art. 388 KC w kontekście nadmiernych odsetek umownych, PS 2004, Nr 1; ponadto wyr. SN z 28.6.2002 r., I CKN 378/01, Legalis; odmiennie M. Lemkowski, Oprocentowanie jako świadczenie wzajemne, PiP 2005, Nr 1).”

„Umowa pożyczki ma charakter dwustronnie zobowiązujący i konsensualny. Nie należy do umów wzajemnych z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń stron (zob. wyr. SO w Poznaniu z 10.2.2020 r., XII C 30/19, Legalis). Zasadniczo ustawodawca nie przesądza również, czy jest to umowa nieodpłatna, czy odpłatna. Decyduje w tej kwestii wola stron. Umowa pożyczki określona w art. 720 KC może być zawarta w obrocie powszechnym, konsumenckim, jak i dwustronnie profesjonalnym (szerzej W. Pyzioł, w: SPP, t. 8, 2011, s. 330 i n.).”

Natomiast zarzut zatrzymania może zostać uwzględniony tylko jeżeli umowa posiada cechy umowy wzajemnej zgodnie z treścią art. 496 k.c.

Pozostałe zarzuty zgłaszane przez powodów a dotyczące potrącenia dotyczą natomiast już roszczeń, które nie zostały objęte niniejszym powództwem.

Prawidłowo ponadto Sąd Okręgowy nie uznał po stronie powodów solidarności, albowiem po pierwsze są oni małżonkami, brak informacji o rozdzielności majątkowej, występuje w charakterze wierzycieli a nie dłużników.

Reasumując, brak było podstaw do wzruszenia zaskarżonego wyroku, co doprowadziło do oddalenia apelacji jako bezzasadnej na podstawie art. 385 k.p.c.

W zakresie kosztów Sąd Apelacyjny ustalił mając na uwadze wynik postępowania, iż pozwany ponosi w całości koszty postępowania apelacyjnego, pozostawiając ich rozliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Agnieszka Wachowicz-Mazur